臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4478號
上 訴 人
即 被 告 簡水德
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院111年度訴緝字第87號，中華民國112年6月6日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第1007號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡水德犯如附表編號1、2所示之罪部分，均撤銷。簡水德犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2本院主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、簡水德明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為 藥事法所規範之禁藥，竟為下列行為：
㈠於民國000年0月00日下午10時許（起訴書誤載為上午10時許 ），在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號住處內，基於轉讓 禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命裝 在吸食器內，轉讓少許（重量不詳，無證據證明淨重達10公 克以上）甲基安非他命予許佳怡，無償供許佳怡當場施用。 又另行起意，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因 摻入香菸內，轉讓少許（重量不詳，無證據證明淨重達5公 克以上）海洛因予許佳怡，無償供許佳怡當場施用。 ㈡於106年6月24日上午5時許，在前開住處內，基於轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命裝在吸食 器內，轉讓少許（重量不詳，無證據證明淨重達10公克以上 ）甲基安非他命予郭明弘，無償供郭明弘當場施用。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人許佳怡於警詢時之陳述部分：
㈠按被告以外之人於被告以外之人於審判中有下列情形之一， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所
必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第 159條之3有明文規定。上開刑事訴訟法第159條之3規定係以 具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障，而例外賦予證據能力。其所謂「具有可信 之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述 係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之 人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述 等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為 之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳 述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法 則之例外，而承認其證據能力。且判斷是否有可信之特別情 況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，應就偵查或 調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察。 ㈡查證人許佳怡業於112年5月16日死亡，有相驗屍體證明書在 卷可查（原審訴緝字第87號卷第73頁）。證人許佳怡於000 年0月00日下午11時26分許至翌（25）日上午1時31分許之警 詢筆錄，係其於000年0月00日下午11時許在桃園市大園區大 工路與潮音北路口為警盤查，向員警自首有施用毒品犯行後 ，經員警帶返派出所製作之筆錄，當時，被告尚未到案，證 人許佳怡此時因尚不易受他人干擾，較能無所顧忌，而得自 由從容陳述，應係出於自然之發言，故證人許佳怡警詢中所 為陳述應有可信之特別情況，復為證明本案犯罪事實存否所 必要，依前開規定，應認有證據能力。
二、除前開部分外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人 於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低 之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非 供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查 無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
被告於本院審理時經傳未到，據其於原審最後一次審理期日 之陳述，否認有何轉讓第一級毒品及禁藥犯行，辯稱：我沒 有提供毒品給許佳怡；郭明弘拿我的水車（吸食器）去施用 甲基安非他命，沒有經過我的同意云云。經查： ㈠事實欄一㈠部分：
⒈證人許佳怡於000年0月00日下午11時26分許至翌（25）日上 午1時31分許警詢中，明確證稱：我最後一次施用甲基安非 他命及海洛因，是於000年0月00日下午10時許，在桃園市大 園區濱海路附近朋友簡水德家施用，當天因為我沒有錢，本 來要跟簡水德用欠的，說過幾天再給他錢，簡水德說沒辦法 ，如果要帶走一定要現金，如果要用就要在他家用。他請我 抽海洛因（捲菸）3口，安非他命（置於玻璃球內燒烤經過 自製過濾水車）我用鼻子吸了好幾口等語（偵字第15628號 卷第17至18頁）。至被告雖另指：證人許佳怡於偵查中所證 ，有部分細節未如警詢中所陳述云云（本院卷第31頁），惟 證人許佳怡於偵查中之證述（偵字第15628號卷第76至77、1 05頁），雖未如其警詢時所證之詳盡，但所陳述之基本事實 均大致相同，並無不一致之處，尚無從憑以質疑其警詢證述 之可信性（惟因以證人許佳怡陳述較詳盡之警詢證述作為判 斷依據，即為已足，故本院未再以證人許佳怡偵查中之證述 作為本案判斷之依據），併予說明。
⒉證人許佳怡係於000年0月00日下午11時許，在桃園市大園區 大工路與潮音北路口為警盤查，其向員警自首有施用毒品犯 行後，經警於當日下午11時10分許採集其尿液，送驗結果呈 安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，有桃園 市政府警察局大園分局106年7月13日園警分刑字第10600173 74號函暨所附台灣檢驗科技股份有限公司106年6月15日濫用 藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000；檢體編號： G106-131）、原審法院106年度審訴字第1465號判決及本院1 07年度上訴字第779號判決（許佳怡所犯施用第一級毒品罪 判處有期徒刑7月，所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑5月 ）在卷可稽（偵字第15628號卷第63至64頁，原審審訴字第1 114號卷第41至48頁），可見證人許佳怡上揭證稱施用海洛 因、甲基安非他命乙情，堪以採信。
⒊酌以被告於106年6月24日警詢時供稱：我有提供安非他命給 許佳怡吸食過，她知道我有安非他命，都會叫我請她吸食， 最近一次是106年5月底，地點是在我家等語（偵字第15628 號卷第5至6頁）；於110年8月19日偵訊時供稱：安非他命應 該有請過她（許佳怡），是請她，不是販賣等語（偵緝字第 1007號卷第84頁）；於原審111年11月28日準備程序時，對 於事實欄一㈠所載之犯行均自白不諱（原審他字第66號卷第9 8頁），被告既曾自陳有無償轉讓甲基安非他命及海洛因予 許佳怡之犯行，足為許佳怡前揭證稱自被告無償受讓甲基安 非他命、海洛因之補強證據，是被告有如事實欄一㈠所載之 犯行，堪以認定，其嗣後改口否認犯行，並不可採。
⒋證人許佳怡已於112年5月16日死亡，本院自無法再傳喚其到 庭作證，併此說明。
㈡事實欄一㈡部分：
⒈證人郭明弘於106年6月24日警詢時證稱：我最近一次施用安 非他命，是於106年6月24日上午5時許，在簡水德住處內施 用，是簡水德送給我吃的，當時我去他住處找他，他剛好在 吸食，就分給我吸食等語（偵字第15628號卷第23頁）；於1 06年11月30日偵訊時證稱：當天（106年6月24日）我去找簡 水德吃早餐，我看到簡水德在吸食安非他命，他吸食完後， 我就要簡水德也給我施用等語（偵字第15628號卷第100頁） 。
⒉證人郭明弘係於106年6月24日上午6時許，在被告位於桃園市 ○○區○○路0段000巷00弄00號之住處為警查獲，經警於當日上 午採集其尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應，有桃園市政府警察局大園分局106年7月13日園警分刑字 第1060017374號函暨所附台灣檢驗科技股份有限公司106年7 月7日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000； 檢體編號：G106-171）、原審法院106年度桃簡字第1914號 判決（郭明弘所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑3月）在 卷可按（偵字第15628號卷第63、65頁，原審審訴字第1114 號卷第37至39頁），足徵證人郭明弘上揭證稱施用甲基安非 他命乙情，係可採信。
⒊被告雖辯稱：郭明弘未經其同意即施用其所有之甲基安非他 命云云。然被告於106年6月24日警詢時供稱：（問：郭明弘 供稱最後一次是106年6月24日上午5時許，於你家中施用安 非他命，且安非他命是由你所提供，你是否有提供安非他命 供郭明弘吸食？）是郭明弘自己跑來我家找我，看見我在施 用安非他命，叫我請他施用等語（偵字第15628號卷第6頁） ；於106年6月24日偵訊時供稱：（問：106年6月24日上午5 時在你居所，有無免費提供安非他命給郭明弘施用？）有， 我沒有跟郭明弘收錢，他一來說想睡覺，他看到我在施用， 我用完他就接著施用，我也沒有阻止他等語（偵字第15628 號卷第51頁）；於原審111年11月28日準備程序及112年1月3 1日審判期日，對於事實欄一㈡所載之犯行坦承不諱（原審他 字第66號卷第98頁，原審訴緝字第87號卷第45頁），被告既 曾自白無償轉讓甲基安非他命予郭明弘之犯行，可徵證人郭 明弘證稱自被告無償受讓甲基安非他命乙節，有補強證據為 佐，堪值採信。故被告有如事實欄一㈡所示之犯行，足以認 定，其嗣後改稱：郭明弘係未經同意即施用其所有之甲基安 非他命云云，並非事實。
㈢綜上，被告前揭所辯均不可採，事證明確，其以上犯行均堪 認定。
二、論罪與刑之加重、減輕：
㈠核被告所為：
⒈事實欄一㈠部分：係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪，及犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ⒉事實欄一㈡部分：係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ⒊被告持有第一級毒品進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓禁藥前持有甲基安 非他命之低度行為，基於法律整體適用不容割裂之原則，毋 庸另論以持有第二級毒品罪名。
㈡被告所犯轉讓第一級毒品罪（1罪）、轉讓禁藥罪（2罪）， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告犯轉讓禁藥罪（2罪），均依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑：
⒈被告本案行為（106年5月24日、同年6月24日）後，毒品危害 防制條例第17條第2項於109年1月15日公布修正，並自同年7 月15日施行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，並未較有利 於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正 前規定。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如 行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字 第4243號判決意旨參照）。
⒊被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予許佳怡、郭明 弘之犯行，於偵查及原審審判中均曾自白犯罪，有如前述， 均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈣起訴書雖以：被告「前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法 院以102年度桃交簡字第374號判決有期徒刑3月確定，於103 年5月8日執行完畢」，其於執行完畢5年以內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，依大法官會議釋字第775號 解釋意旨及刑法第47條第1項規定，請審酌依累犯之規定加
重其刑。惟查，被告有前述前科紀錄，有本院被告前案紀錄 表在卷可參，固為累犯，然參照司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科，為與本案罪質不 同之不能安全駕駛動力交通工具罪，尚無確切事證足認其於 本案有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上 之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其 罪刑應屬相當，無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要 ，於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由（事實欄一㈠）： ㈠原審以被告犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分 配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪。被告所為事實欄一㈠之轉讓第 一級毒品與禁藥犯行，雖不可取，但對象為同一人，且依證 人許佳怡所述，當時其是在被告住處內，被告請其抽海洛因 （捲菸）3口，以及吸用放在吸食器內之甲基安非他命幾口 ，以此情節及尚屬微量之轉讓數量，於法固應論以2罪予以 併罰，但原審分別量處有期徒刑1年4月、4月，不免過重。 故本件被告上訴否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可 議，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心 健康之影響，竟無視政府反毒政策，轉讓第一級毒品海洛因 與禁藥即甲基安非他命，助長社會濫用毒品風氣，危害社會 治安與善良秩序，兼衡其前開前科紀錄之素行狀況、犯罪動 機、手段、目的、轉讓之數量，於警詢時自陳之職業、教育 程度、家庭經濟狀況（偵字第15628號卷第4頁），及於原審 曾坦承轉讓第一級毒品犯行，於偵查及原審曾坦承轉讓禁藥 犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項（附 表編號1、2本院主文欄）所示之刑。
四、上訴駁回之理由（事實欄一㈡）：
原審以被告犯轉讓禁藥罪，審酌被告知悉甲基安非他命為法 律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康及社 會秩序之危害，所為應予非難，參酌被告於偵查及原審審判 中曾自白犯罪，嗣又否認犯行之犯罪後態度，兼衡其犯罪動 機、手段、目的、轉讓之數量，暨其前案素行所彰顯之品行 、職業、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑4月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。被告上訴雖指摘原審判決不當，惟其所辯並不足採，業 經本院指駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
五、關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告 本案所犯數罪為數罪併罰案件，然經本院分別宣告得易服社 會勞動與不得易服社會勞動之刑，且被告另涉違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，由本院審理中，或已判決確定尚未執行 ，有本院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前揭說明，為免無 益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官 聲請裁定之，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳亞芝提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院
定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 事實欄一㈠其中轉讓第一級毒品予許佳怡之犯罪事實 簡水德轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。 簡水德轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年。 2 事實欄一㈠其中轉讓禁藥予許佳怡之犯罪事實 簡水德轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。 簡水德轉讓禁藥，處有期徒刑參月。 3 事實欄一㈡之轉讓禁藥予郭明弘之犯罪事實 簡水德轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。 上訴駁回。
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