臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4401號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉成
選任辯護人 范瑋峻律師
劉迦安律師
上 訴 人
即 被 告 劉家云
選任辯護人 顏嘉德律師
顏火炎律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
士林地方法院111年度訴字第588號，中華民國112年8月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16032、
16035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定第3項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由指出：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」。本件上訴人即被告陳嘉成、劉家云 經第一審審理後，認定各有原審判決(詳附件)事實欄(下稱 事實欄)所記載之犯行，事證明確，因而就被告陳嘉成部分 ，論處其犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非 制式手槍罪刑(尚想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣【下同】5萬 元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準)；就被告劉家 云部分，論處其犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪刑(處有期徒刑5年4月)。並均諭知相 關之沒收及沒收銷燬。原審判決後，僅被告等明示就該判決 之量刑部分提起上訴(見本院卷第118頁)，依上開說明，原
判決關於沒收部分業已確定，關於犯罪事實之認定、罪名之 適用，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存 在，本院就原判決所認定之犯罪事實、罪名部分，毋庸再為 審查，逕作為本院判斷原審量刑妥適與否之基礎。二、原審認定之犯罪事實及論罪：
(一)犯罪事實：被告陳嘉成明知可發射子彈具有殺傷力之非制式 手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制槍、彈 ，未經主管許可，不得持有，竟基於持有非制式手槍及子彈 之犯意，於民國108年底某日，經由拍賣網站購得如原判決 （下同）附表一編號1、2所示具有殺傷力之非制式手槍1枝 及具殺傷力之非制式子彈11顆而持有之。被告劉家云明知四 氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於 110年8月23日某時許，以其持用即附表二編號8所示之行動 電話1支經由網路連結至微信通訊軟體（下稱微信）「桃園 中壢支援組」群組，並以微信帳號「仙境傳娛妮香氛找我」 刊載「自然系電子菸有人要加一嗎」等文字訊息，用以供該 群組內不特定人瀏覽購買。嗣員警執行網路巡邏，發覺上開 訊息有異，透過該通訊軟體與劉家云攀談，約定以35萬元之 價格，向劉家云訂購第二級毒品大麻菸油98支，並由廖偉傑 駕駛車輛搭載劉家云、周季弘於110年8月25日4時20分許， 前往臺北市○○區○○路0段000號之沃克汽車旅館709號房交易 ，經當場點收35萬元(業已發還)後，劉家云將大麻菸油93支 交給佯裝買家之員警，經該員警確認劉家云所交付之物為毒 品後，旋即逮捕在場之被告2人，致該次販賣第二級毒品未 得逞。並當場扣得如附表一編號1、2所示陳嘉成持有之手槍 1枝、子彈11顆，及如附表二編號1至6所示劉家云持有之第 二級毒品大麻菸油93支（毛重1624.85公克，檢品因黏稠無 法精確秤重）及第三級毒品愷他命1包(劉家云涉嫌持有第三 級毒品部分，及陳嘉成、在場人廖偉傑、周季弘、陳相瑋涉 犯販賣第二級毒品罪嫌部分，均經臺灣士林地方檢察署【下 稱士林地檢署】檢察官為不起訴處分確定)。
(二)論罪：
1.被告陳嘉成部分：
(1)被告陳嘉成所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪。
(2)被告陳嘉成同時持有具有殺傷力之子彈11顆（即附表一編 號2），所侵害為單一法益，就其同時持有數顆子彈部分， 僅成立單一之持有子彈罪。被告陳嘉成基於單一非法持有
非制式手槍及子彈之犯意，自108年年底某日起至110年8月 25日3時許為警查獲止，繼續非法持有上開槍彈行為，應分 別論以繼續犯之單純一罪。
(3)被告陳嘉成同時持有非制式手槍及子彈，係一行為同時觸 犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
2.被告劉家云部分：
(1)被告劉家云所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
(2)被告劉家云販賣前持有大麻之低度行為，為販賣大麻之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、被告等之上訴意旨略以：
(一)陳嘉成部分：被告陳嘉成案發時年紀尚輕，且擔心他人尋仇 ，一時失慮，始向真實姓名不詳之人購買本件扣案之槍、彈 ，購入後並未用於犯罪，對於社會秩序之危害程度尚非至鉅 ，且犯後已深感悔悟，依其犯罪情狀，倘科以法定刑猶嫌過 重，而有可堪憫恕之情。原判決未依刑法第59條規定減輕其 刑，並依同法第57條規定從輕量刑，竟量處有期徒刑5年4月 ，併科罰金5萬元，難謂符合罪刑相當及比例等原則。(二)劉家云部分：
1.被告劉家云患有嚴重之精神疾病，自109年間迄今，均需服 用1至4種管制藥物，並經醫生建議住院治療。被告劉家云所 服用藥物與毒品類似，會造成嚴重副作用，足認被告劉家云 所患疾病已嚴重影響其認知能力與行為控制能力，應依刑法 第19條第2項規定減輕其刑。原判決因認醫囑為案發後所為 ，因而駁回被告劉家云關於精神鑑定之聲請，有調查職責未 盡之違法。為此，並聲請本院實施精神鑑定。
2.被告劉家云之弟弟受有外傷性顱內出血，而住院手術治療， 並因雙耳中重度聽損，而須配戴助聽器，被告劉家云為籌措 醫療費用，因而販賣毒品，犯罪後之態度良好，且有悔意， 行為時復係因受精神疾病導致其認知與控制能力低落，倘科 以最低刑度仍嫌過重。原判決未依刑法第59規定酌減其刑， 並從輕量刑，有量刑過重之不當。
四、駁回上訴之理由及依據：
(一)被告陳嘉成部分：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本件被告陳嘉成上 訴指稱因擔心他人尋仇，而購入扣案槍、彈乙節，其動機無 非係為作為反擊仇家之工具。設縱非虛，其非法持有扣案槍 、彈之所為，仍難認有可堪憫恕之特殊原因。況被告為警查 獲其持有扣案槍、彈之地點，係被告劉家云與喬裝購毒警察 相約交易大麻菸油之地點，不論被告陳嘉成就被告劉家云販 賣大麻菸油乙情，事前及事中是否知情，均無礙於其攜帶具 有殺傷力之槍、彈，對於社會治安造成相當程度危害之認定 ，客觀上亦難認其於被告劉家云交易毒品之場合，持扣案槍 、彈到場，係因特殊原因或環境而足以引起一般同情，自無 刑法第59條規定之適用。原判決審酌被告劉嘉成持有扣案槍 、彈之犯罪情狀，認無適用上開規定之餘地，於法並無不合 。被告陳嘉成猶執與原審相同之陳詞，主張其所為應依上開 規定減輕其刑，為無理由。
2.原審就被告劉嘉成上開犯行之科刑，業說明係以行為人責任 為基礎，審酌被告陳嘉成：(1)明知具有殺傷力之手槍及子 彈存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持之 ，甚至攜帶至本案毒品交易現場，對於社會治安及人身安全 所造成之危害甚鉅；(2)犯後坦承犯行，態度非劣及其素行 、犯罪之動機、目的、手段及本案未有人因此遭受身體上之 傷害或造成其他實害結果；(3)自陳高職畢業之智識程度、 未婚、無子女、入監所前與家人同住並在工地工作，月收入 約2、3萬元之家庭、生活經濟等一切情狀，量處有期徒刑5 年4月，併科罰金5萬元等旨(原判決第5、6頁)。經核原審就 被告陳嘉成非法持有槍、彈之量刑，僅略高於法定刑之下限 ，並無過重之可言。被告陳嘉成上訴指摘原判決未依刑法第 59條規定酌減其刑，並從輕量刑，而有違誤及不當云云，均 難認為有理由。
(二)被告劉家云部分：
1.被告劉家云已著手販賣第二級毒品之行為，惟因遭員警當 場逮捕而未遂，其危害及惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第2 5條第2項，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告劉家云無刑法第19條第2項之適用
⑴按刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必 要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎 者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所 謂未盡證據調查職責的違法情形存在。又行為人於行為時 之精神狀態究竟如何，固屬事實審法院應予調查究明之事
項，惟並非一經被告或訴訟關係人主張，法院即負有應依 聲請或應依職權實施鑑定之調查義務，倘依相關證據資料 或實際觀察被告審理時之諸般訴訟情況，已足使法官形成 正確心證者，自得依憑相關訴訟資料而為認定，尚不以實 施鑑定為必要。
⑵查被告劉家云自109年間即患有精神疾病，需服用管制藥物，並經醫生建議住院乙節，固有卷附存寬診所診斷證明書、藥袋、門診紀錄單及衛生福利部彰化醫院診斷證明書等為憑（見偵字第16035號卷第221、223頁、偵字第16032號卷第469至489頁、原審卷第89至115頁、本院卷第133至165頁），然稽之各該診斷證明書之記載，被告劉家云係患有「焦慮憂鬱情緒合併睡眠障礙」、「有憂鬱情緒的適應障礙症」及「適應性失眠症」，姑不論被告劉家云及其辯護人並未說明上開情緒及睡眠障礙與其行為時是非辨別能力及行為控制能力間之影響機轉(即其精神障礙對於本件販毒犯行有無影響及其程度)之關係，難認就聲請鑑定之必要性乙節，已達釋明之程度。且參之卷內證據資料，①被告劉家云與喬裝購毒者之員警間FACETIME對話略以：「(警方：A、被告劉家云：B)A：小姐姐。B：你是小新喔，你方便視訊嗎？A：方便啊。B：你開視訊。A：OK，有看到嗎？B：你那裡那麼暗。A：我開一下車燈，有看到嗎？B：恩，那你有確定了嗎？A：確定了啊，可以啊。B：那~。A：先說你可以算多少？98支你可以算多少？B：就剩98支了阿。A：全收可以怎麼算。B：最低最低就是那個價格，因為它是……反正你只要試一次，就知道它的價值。A：那1支算，如果算98支的話，50的話可不可以？B：50的話，那我就問看看什麼價位？A：50若不行的話，要看妳那邊有多方便。B：甚麼多方便？A：看價格能不能方便一點。B：你說50萬嗎？A：對阿，98支50萬，還好吧！妳1支5,500元喔？B：沒有，你是說98支……。A：全部不是只有98支嗎？B：對啊，我1支算你5,500元絕對是外面最(對)低價，你懂意思嗎？我這邊最底價是3,000元。A：底價是3,000元喔，那我算錯了。B：對啊，因為底價是3,000元，哪你多多少少讓我踩一點。A：好啦，底價是3,000元，那35如何」、「A：……我說真的，我的金主現在就是明天才有辦法給我35那麼多。B：啊你自己本身呢？A：我自己本身沒有辦法，我本身缺得要命。B：真的假的，那這樣我不好跟公司交代做事耶。……其實只要讓我知道個大概，至少讓我留下來，因為我原本可以給別人了，因為我已經失去一組客戶，但沒關係，客人找就有，第二是我人還留在北部。A：不然你等我一下下，我現在趕一趕，看可不可以。B：因為這批是最後一批THC，因為像臺中的工廠就爆掉5,000多支，現在超難找。A：那我現在去催一下，我再問一下」、「A：我已經到石牌路了。B：你們先去吃個東西，我大約30分鐘到。A：我們在渥克旅店前面。B：那你們先進去開一間等我。」「A：小姐姐，我發現我們根本不用住宿，我們東西拿了就走。B：沒有啊，你們還是要檢查，點數量，我們也要墊那個錢。A：我們在車上算就好了啊。B：那附近蠻危險的喔，最近。A：放心，我們選這定點OK的，我們選在公館路、石牌路的加油站前。B：我不喜歡在車上檢查東西跟點錢，我覺得不方便，你是不是不想花住宿的錢，我已經在路上了，裝備也快到了。A：那等等是你帶裝備上來嗎？B：對啊，我要先看到錢。A：那我們在加油站這邊等你。B：OK」、「B：我先開好房間，等等你再(在)進來。A：只有你1人？B：我跟弟弟2人。A：好，我們等等進去。B：只有我跟弟弟而已」等語(見偵字第16035號卷第81至86頁)；②被告劉家云於警詢供稱：其持以微信暱稱「仙境傳娛妮香氛找我」刊載「自然系電子菸有人要加一嗎」訊息，並與購毒者以FACETIME約定進行交易(見偵字第16032號卷第53至55頁)，嗣於檢察官偵訊時辯稱不知扣案菸油內含有大麻成分，而為否認犯罪之主張等情(見偵字第16032號卷第329頁)，足認被告劉家云不僅親自聯繫交易毒品，並以品質具有市場競爭力等情，與購毒者談判價格及招攬，為躲避查緝，並要求在渥克旅店內交易，為警查獲後亦辯稱不知菸油內含有大麻成分，而有畏罪飾卸之情。觀之被告劉家云上開聯繫販毒過程及犯後辯詞，與通常一般人趨吉避凶之自我防衛反應，並無不同，堪認其行為時之是非辨別能力及行為控制能力，顯未因前揭情緒或睡眠障礙而有完全欠缺或顯著減低之情形。被告劉家云及其辯護人主張被告劉家云行為時之責任能力顯著降低乙節，並聲請本院實施精神鑑定，或與卷內證據資料不合，或顯欠缺調查之必要性，均無可採。 3.本案無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑 而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑。查被告劉家云因貪圖不法利潤，而販 賣內含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻菸油，縱其犯後 態度尚佳、販賣對象僅1人，然大麻菸油對於人體健康之危 害程度甚高，本件扣案數量高達93支、雙方約定之交易價 格35萬元，足認其犯罪情節並非輕微，被告劉家云上訴後 始於本院主張其為籌措弟弟醫療等費用乙節，設縱非虛， 亦僅足列為犯罪之動機、目的之一般科刑情狀，難認係出 於特殊之原因與環境。況被告劉家云所犯販賣第二級毒品 未遂罪，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，其處斷刑 之下限為有期徒刑5年，依其犯罪情節，並無倘宣告最低刑 度仍嫌過重、可堪憫恕之情，自無適用刑法第59條酌減其 刑之餘地。被告劉家云上訴主張原審判決未依該規定酌減 其刑而有違誤，並無可採。
4.原審就被告劉家云所犯販賣第二級毒品未遂罪之科刑，已 於判決理由內說明係以行為人責任為基礎，審酌被告劉家 云：(1)知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身 心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝，竟無視 法律禁令，為貪圖不法利得而販賣大麻菸油，且販賣數量 非微，倘流入市面，將危害社會治安及國民健康，其犯罪 情節及所生危害非輕，惟犯後已坦承犯行，販賣對象僅1人 ，且扣案毒品已遭查獲；(2)自陳大學畢業之智識程度、未 婚、無子女、從事美容業工作，月收入約2萬3,000元之家 庭生活經濟；暨其犯罪之動機、目的、手段、罹有前揭精 神疾病等一切情狀等旨(原判決第9、10頁)。經核原審就被 告劉家云此部分犯行量處有期徒刑5年4月，僅略高於處斷
刑之下限，已屬從低度量刑，並無失之過重或違反罪責原 則之不當。被告劉家云於本院主張為籌措弟弟醫療等費用 之犯罪動機與目的，以整體科刑情狀而為觀察，仍在原判 決量刑判斷之區間，尚不足以動搖本院認為原判決量刑妥 適之判斷。被告劉家云上訴指摘原判決未依刑法第59條規 定酌減其刑，且量刑過重，而有違誤及不當云云，均難認 為有理由。
五、被告等執前詞上訴主張原判決未依刑法第59條規定減輕其刑 ，且有量刑過重之不當云云，或係就原判決已說明之相同事 項，再為爭執，或是依憑己見任作主張。被告等之上訴均為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經臺灣士林地檢署檢察官曹哲寧提起公訴，被告等提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第588號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳嘉成
選任辯護人 范瑋峻律師
被 告 劉家云
選任辯護人 顏火炎律師
顏嘉德律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16035、16032號），本院判決如下： 主 文
陳嘉成犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1所示之物沒收。
劉家云犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收銷毀之；如附表二編號8所示之物沒收。
事 實
一、陳嘉成明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，為 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制槍、彈，未經主管許可 ，不得持有，竟基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國 108年底某日，經由拍賣網站購得如附表一編號1、2所示具 有殺傷力之非制式手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈11顆而 持有之。又劉家云明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第二級毒品之犯意，於110年8月23日某時許，以其持用即 附表二編號8所示之行動電話1支經由網路連結至微信通訊軟 體（下稱微信）「桃園中壢支援組」群組，並以微信帳號「 仙境傳娛妮香氛找我」刊載「自然系電子菸有人要加一嗎」 等文字訊息，用以供該群組內不特定人瀏覽購買。嗣經員警 執行網路巡邏，發覺上開訊息有異，乃透過該通訊軟體與劉 家云攀談，約定以新臺幣（下同）35萬元之價格，向劉家云 訂購第二級毒品大麻菸油98支，並由廖偉傑駕駛車輛搭載劉 家云、周季弘於110年8月25日4時20分許，前往臺北市○○區○ ○路0段000號之沃克汽車旅館709號房交易，經當場點收35萬 元（業已發還）後，劉家云將大麻菸油93支交給佯裝買家之 員警，經該員警確認劉家云所交付之物為毒品後，旋即逮捕 在場之劉家云、陳嘉成、陳相瑋、周季弘及廖偉傑，致該次 販賣第二級毒品未得逞，且當場扣得陳嘉成持有之手槍1把 、子彈11顆（即附表一編號1、2）及劉家云持有之第二級毒 品大麻菸油93支（即附表二編號1至6，毛重1624.85公克， 檢品因黏稠無法精確秤重）及第三級毒品愷他命1包【劉家 云涉嫌持有第三級毒品部分；廖偉傑、周季弘、陳相瑋及陳 嘉成涉嫌販賣第二級毒品部分，均經臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官為不起訴處分確定】。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告士林地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本案檢察官、被告陳嘉成、劉家云及其等辯護人均於 本院審判程序時就本判決所引用之被告以外之人於審判外之 陳述表示無意見，同意作為證據【本院111年度訴字第588號 （下稱本院訴字卷）第220至232頁】，本院審酌該證據作成 時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應 有證據能力。
二、至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，同具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業經被告陳嘉成於偵訊及本院審理中【士林地檢 署110年度偵字第16032號卷（下稱偵16032卷）第591頁，本 院訴字卷第132、209頁】、被告劉家云於本院審理中坦承不 諱（本院訴字卷第67、209頁），核與證人即臺北市政府警 察局偵查隊員警鍾玉杉於本院審理中之證述（本院訴字卷第 214至216頁）、證人陳相瑋、周季弘於警詢及偵訊中之證述 （偵16032卷第110至113、213至223、353、355、379、523 、524、579至585頁）、證人廖偉傑於警詢、偵訊及本院審 理中之證述（偵16032卷第253至265、393頁，本院訴字卷第 211至213頁）相符，並有員警鍾玉杉之職務報告、警方與被 告劉家云之Facetime對話紀錄及微信對話紀錄擷圖、臺北市 政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品照片及現場照片（偵16032卷第41、179至190、295至 303、305至323頁）在卷可稽，亦有扣案如附表一編號1、2 及附表二編號1至6所示之物為證。此外，扣案如附表一編號 1、2所示之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，認定均具有殺傷力；而附表二編號1至6所示之大麻菸 油，則先後經送請法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民 用航空局航空醫務中心為鑑定，鑑驗結果認定含有四氫大麻 酚成分，此有內政部警政署刑事警察局110年10月4日刑鑑字 第1100097077號鑑定書（偵16032卷第491至494頁）及112年 3月21日刑鑑字第1120031990號函（本院訴字卷第165頁）、 法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月10日調科壹字第110 23014170號鑑定書（偵16032卷第517、518頁）、交通部民 用航空局航空醫務中心110年8月25日航藥鑑字第0000000、2
602號毒品鑑定書【士林地檢署110年度偵字第16035號卷（ 下稱偵16035卷）第55至57頁】附卷可憑，足認被告陳嘉成 、劉家云上揭任意性自白與事實相符，可堪採信。 ㈡從而，本案事證明確，被告陳嘉成、劉家云犯行均堪認定， 皆應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告陳嘉成所為：
1.係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手 槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 2.按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。經 查，被告陳嘉成同時持有具有殺傷力之子彈11顆（即附表一 編號2），所侵害者為單一法益，故就其同時持有數顆子彈 之舉，應僅成立單一之持有子彈罪；又被告陳嘉成基於單一 非法持有如附表一編號1、2所示之非制式手槍及子彈之犯意 ，自108年年底某日起至110年8月25日3時許為警查獲止，繼 續非法持有上開槍彈行為，應分別論以繼續犯之單純一罪。 3.被告陳嘉成同時持有如附表一編號1、2所示之非制式手槍及 子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。 ㈡核被告劉家云所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪；其販賣前持有第二級毒品大麻 之低度行為，應為販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收， 不另論罪。
三、科刑：
㈠被告陳嘉成部分：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。被告陳嘉成之辯護人雖以被 告陳嘉成於案發時年紀尚輕，且因與人有糾紛方購入本案槍 彈，犯後已深感悔悟，經此偵審程序，當無再犯之虞，請求 依刑法第59條規定予以減輕其刑等語。惟被告陳嘉成取得如
附表一編號1、2所示之非制式手槍及子彈後，竟持之至被告 劉家云為本案毒品交易之現場，所為顯已造成相當程度之社 會法益危害，客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑 法第59條之適用，辯護人上開主張，難認有據。 2.爰以行為人責任為基礎，審酌被告陳嘉成明知具有殺傷力之 手槍及子彈存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍 非法持之，甚至攜帶至本案毒品交易現場，對於社會治安及 人身安全所造成之危害甚鉅，所為實非可取；又考量被告陳 嘉成已坦承本案犯行，犯後態度非劣；併衡以被告之素行（ 見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手 段及本案未有人因此遭受身體上之傷害或造成其他實害結果 等節；暨兼衡被告陳嘉成於本院審理中自陳高職畢業之智識 程度、未婚、無子女、入監所前與家人同住並在工地工作， 月收入約2、3萬元（本院訴字卷第233頁）之家庭、生活經 濟等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲戒。
㈡被告劉家云部分：
1.被告劉家云就事實欄一所示犯行，雖已著手販賣第二級毒品 之行為，惟因遭員警當場逮捕而為未遂，其危害及惡性較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。 2.本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」。而所謂「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。 ⑵證人廖偉傑於本院審理中證稱：案發當天我開車去新竹的汽 車旅館載被告劉家云到事發的旅館，當天被告劉家云上車到 下車進入旅館的過程中，都沒有看到她有攜帶大型紙袋，只 有一個隨身的LV包包等語（本院訴字卷第211至213頁）、證 人即時任臺北市政府警察局萬華分局偵查隊員警馬廣豪於本 院審理中證稱：當時我在旅館外沒有看到有人拿一個大紙袋 進去旅館，因為我當時著重的部分是在注意內部狀況，實際 上旁邊有無人經過或拿紙袋進來，我不清楚，我也沒有注意 外面的狀況等語（本院訴字卷第219頁），及證人即臺北市 政府警察局萬華分局偵查隊員警鍾玉杉於本院審理中證稱： 本案我是在現場和對方交易，當時進入709號房時，是女的 跟我交談，先確認帶多少錢，之後她打電話請另外3人把大 麻菸油帶過來完成交易，但不記得是誰攜帶大麻菸油過來， 就直接拿給被告劉家云，是女的跟我講話等語（本院訴字卷
第215、216頁），互核上開證述，可知證人廖偉傑駕車搭載 被告劉家云至沃克汽車旅館時，未見被告劉家云隨身攜帶足 以盛裝如附表二編號1至6所示之大麻菸油之紙袋或與之外觀 相似之物至車內或進入沃克汽車旅館，及被告劉家云於沃克 汽車旅館709號房內與喬裝員警確認交易金額無誤後，係由 陳相瑋另手提內含大麻菸油之紙袋至沃克汽車旅館709號房 等事實，且經陳相瑋於本案偵查中供述明確（偵16032卷第3 53頁），堪認附表二編號1至6所示大麻菸油應非被告劉家云 自行攜帶至臺北，且係由陳相瑋將內含大麻菸油之紙袋手提 至沃克汽車旅館709號房內，惟因查無其他證據可證附表二 編號1至6所示之大麻菸油係由陳相瑋攜帶至沃克汽車旅館， 且士林地檢署檢察官就陳相瑋涉嫌違反毒品危害防制條例一 案為不起訴處分確定，亦有該署檢察官不起訴處分書（偵16 032卷第625至631頁）存卷可按，陳相瑋並否認其為附表二 編號1至6所示之大麻菸油之上游，是縱認陳相瑋於案發當時 手提內含大麻菸油之紙袋至沃克汽車旅館709號房，仍無法 據此即認陳相瑋為上開毒品之來源，再查無其他積極事證證 明確有因被告劉家云於警詢或偵訊中之供述而查獲本案毒品 來源其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕或免除其刑，被告劉家云及辯護人主張應依 上開規定予以減輕其刑等語，應非有據。
⑶至被告劉家云聲請將附表二編號1至6所示之大麻菸油及外包 裝紙袋為指紋鑑定，以證明被告劉家云未曾碰觸該大麻菸油 ，並非毒品持有者或來源等語（本院訴字卷第85、86頁）。 惟本案既查無證據可證明陳相瑋為附表二編號1至6所示之大 麻菸油之上游，縱依被告劉家云之請求所採得之指紋非屬被 告劉家云所有，亦不能即認其無販賣該等毒品之行為或陳相 瑋為該等大麻菸油之上游，而得採為有利被告劉家云之認定 ，是此部分應無調查必要，附此敘明。
3.本案無刑法第19條第2項之適用
⑴按行為人於行為時之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得 視個案具體情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影 響責任能力程度之精神狀態情形，逕行判斷（最高法院109 年度台上字第536號判決意旨參照）。
⑵被告劉家云之辯護人雖以被告劉家云自109年起即患有嚴重精 神疾病，需服用1至4種不等之管制藥物，醫師更曾數次建議 其住院治療之情況，並提出存寬診所診斷證明書、藥袋、紀 錄單及衛生福利部彰化醫院藥袋及診斷證明書（偵16035卷 第223頁，本院訴字卷第89至115頁）為憑，主張被告劉家云 行為時可能已受該疾病影響，請求就其為本案犯行為精神鑑
定，以證明其有刑法第19條第2項之情形等語（本院訴字卷 第86、87頁）。
⑶然依卷附之存寬診所110年8月30日診斷證明書、衛生福利部 彰化醫院110年9月10日診斷證明書所載，雖可見被告於「案 發前」之109年6月18日至110年1月6日及「案發後」之110年 8月30日經診斷有證明書所載「焦慮憂鬱情緒合併睡眠障礙 」（偵16032卷第469頁）、「案發前」之110年5月31日、同 年7月28日及「案發後」之110年8月27日、同年8月31日同年 9月10日經診斷有「憂鬱情緒的適應障礙症」及「適應性失 眠症」（偵16035卷第223頁），且醫師於「案發後」建議被 告劉家云住院接受治療，均經被告劉家云明示表達拒絕之意 等情，亦有存寬診所門診紀錄單（本院訴字卷第105、107頁 ）附卷可參，可見被告劉家云明知其罹有上開疾病，於案發 前、後亦至精神科就診及服藥，主觀上猶認尚未至需住院治 療之程度而拒絕醫師提出之住院建議，被告劉家云對於自身 病情應具有相當程度之瞭解及掌握，且依本案犯罪情節，被 告劉家云僅與周季弘先至沃克汽車旅館709號房與員警確認 交易金額，且遭查獲同日之警詢時，亦能針對犯罪經過、如 何前往交易毒品及對其與喬裝買家之員警之對話內容詳加解 釋及確認等事項為相對應、完整之陳述（偵16032卷第48至6