臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4332號
上 訴 人
即 被 告 陳秉煌
選任辯護人 王聖傑律師
廖志剛律師
陳育騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院112年度訴字第406號，中華民國112年7月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第5872號、第7002號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
陳秉煌處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務暨接受拾小時之法治教育。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，並自同 年月18日起生效施行，增訂第3項上訴不可分原則之例外規 定，容許上訴權人僅針對判決科刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在上訴審 之審判範圍，以尊重當事人設定攻防之範圍。準此，上訴人 倘若明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法 院關於事實及所犯法條之認定為審查，並應以原審法院所認 定之犯罪事實及罪名，作為本案審酌原審量刑妥適與否之判 斷基礎。
㈡經查，本案檢察官並未提起上訴，僅被告陳秉煌提起上訴， 並於本院準備程序及審理時均明示僅針對科刑部分提起上訴 （見本院卷第56頁、第82頁），是依刑事訴訟法第348條第3 項規定，本院僅就原判決關於科刑部分為審理，原判決關於 事實、所犯罪名、沒收之認定等部分均已確定，而不在本院 審理範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條 ，均引用原判決之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵審期間均坦承犯行，且亦無毒 品前科，本案交易對象僅1人，交易毒品數量及金額均不高 ，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑，並請 求給予緩刑之機會等語。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項
㈠關於刑之減輕事由：
⒈適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被 告就如原判決所示販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本 院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
⒉適用刑法第59條之說明：
⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。
⑵查被告所為之販賣第三級毒品犯行固值非難，惟審酌被告並 無毒品前科，且本案販賣第三級毒品犯行之數量及價金非鉅 ，交易之對象僅1人，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅 額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯 罪情節尚屬輕微，再被告於案發後，已謀得正當工作，現於 科技工程公司擔任電信技術員，有其所提出之在職證明在卷 足憑(見原審卷第127頁)，復佐以被告於偵查、原審及本院 審理時均坦承犯行，足徵其確係因一時失慮而觸犯重罪，然 已深自檢討，甚具悔悟改過之心，所賺取之價差為新臺幣（ 下同）100元（見本院卷第86頁），故本院認縱依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定予以減輕，與其犯罪情節相較 ，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕 之處，科以最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減 輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡撤銷改判理由：
原審審理後，原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職 權，就被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，予以科刑，固非無見。惟被告於本案之犯罪情狀確 顯可憫恕，有情輕法重之情事，業如前述，是原審判決做不 同考量，未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未恰。 是被告及其辯護人提起上訴主張本案請求依刑法第59條規定 酌減刑並從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決關於刑之 部分予以撤銷改判。
㈢科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危 害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知α-吡咯烷基苯異己 酮（alpha-PiHP）為第三級毒品，戕害人體身心健康，仍為
牟利，為上開販賣第三級毒品犯行，對於國人身心健康及社 會秩序實已造成潛在之危險，惟念被告犯後坦承犯行之犯後 態度，兼衡其品行素行、犯罪動機、目的、手段、情節、本 案販賣毒品之數量與賺取之價額，智識程度及生活狀況（高 中畢業、目前在科技工程公司從事安裝太陽能面板工作、月 薪約3萬元、未婚、需扶養60幾歲之父親）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。
四、緩刑之宣告：
㈠按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項 所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上 5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又宣告緩刑， 除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之 虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執 行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項。
㈡被告上訴請求緩刑宣告部分，考量其雖曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後，5年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有本院被告前案紀錄表 存卷可考，被告先前因一時短於思慮，致罹刑典，犯罪後坦 承犯行，本院認被告歷經此次偵審程序，當能知所警惕而無 再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自 新，復併依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護 管束。另審酌被告就本案亦直至原審最後審理時方坦認犯行 ，為深植其守法觀念，記取本案教訓，認除前開緩刑之宣告 外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第 2項第5款、第8款規定，應於本判決確定後，向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供100小時之義務勞務，並接受法治教育課程1 0小時。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條 件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第406號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳秉煌
選任辯護人 杜唯碩律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5872、7002號），本院判決如下： 主 文
陳秉煌販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
陳秉煌明知α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年9月間之某時，先以通訊軟體飛機與徐振平約定毒品交易之時間及地點，嗣即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往桃園市○○區○○路00號之「哈密瓜汽車旅館」之後方小路(高雙路8巷)，以新臺幣(下同)3,600元之價格，販賣以如附表所示白色香菸袋包裝18支含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之毒品彩虹菸1包予徐振平。嗣經警另案偵辦徐振平違反毒品危害防制條例案件，於111年9月30日持搜索票至徐振平位於桃園市○○區○○路0段0000○0號102室之住處進行搜索，並扣得如附表所示之白色香菸袋（內有彩虹菸殘渣）1個，因而循線查悉上情。
理 由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告陳秉煌以外之人於審判外之陳述，檢察
官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未對於 其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力， 且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充 分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第117頁）， 核與證人徐振平於警詢、偵訊時之證述（見他字卷第28至29 頁、第46至47頁、第162至165頁，第5872號偵卷第265至266 頁），情節大致相符，並有車籍資料、本院搜索票及照片附 卷可參（見他字卷第141頁，第5872號偵卷第205頁、第242 頁），且有如附表所示之白色香菸袋（內有殘渣）扣案可佐 ，而上開香菸袋內殘渣經鑑驗結果，確檢出第三級毒品α-吡 咯烷基苯異己酮成分，有桃園市政府警察局（下稱桃園市警 察局）少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市 警察局被採尿人暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定 分析報告附卷可考（見第5872號偵卷第207至211頁、第215 頁、第221頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。二、參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡， 是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明 確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有 諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查 緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品 戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲， 尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤 可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒品並收取價金 之理。經查，被告與購毒者非親非故，苟非有利可圖，無甘 冒重罪之刑責風險而為本案犯行，顯見被告主觀上確有藉販 賣毒品以營利之意圖。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
二、刑之減輕：
㈠被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自 白犯行不諱（見第5872號偵卷第252頁，本院卷第117頁）， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係 指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查 ，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所 為危害國民身心健康及社會治安，衡以被告本案犯行復經上 開規定減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕 法重之憾，而有「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最 低刑度仍失之過苛」之情形，自無再依刑法第59條予以酌減 之餘地，被告主張販賣第三級毒品罪法定刑甚重，而其非大 毒梟或中盤商，本案犯罪所得僅3,600元，販賣毒品數量非 鉅，應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第122至124頁 ）自不可採。
三、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及 宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，無視所為助長毒品 之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應 受一定程度之刑事非難。惟被告犯後坦承犯行，態度尚可， 兼衡被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況、成員，參 酌被告犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、販賣 毒品數量及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
肆、沒收：
一、扣押物沒收部分：
㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（ 最高法院111年度台上字第598號刑事判決參照）。經查，扣 案如附表所示白色香菸袋內殘渣，經鑑驗含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮已見前述，核屬違禁物，除因鑑驗用罄之 部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒 品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規 定宣告沒收。
㈡扣案行動電話2支（見第5872號偵卷第53頁）雖為被告所有， 但與本案犯行無關，業據被告於審理中供述明確（見本院卷 第116頁），自不得宣告沒收。
二、犯罪所得沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，被告自承本案販賣毒 品犯罪所得為3,600元等語（見本院卷第118頁），上開犯罪 所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定，予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案由檢察官王念珩提起公訴，經檢察官賴瀅羽到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓爾潔 中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
附表
編號 物品名 數量 備註 1 白色香菸袋（內有殘渣《量微無法秤重》，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分） 1個 他字卷第207至211頁、第215頁、第221頁，第5872號偵卷第242頁 附錄所犯法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。