臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4163號
上 訴 人
即 被 告 凃又瑜
送達代收人 楊宜倫
選任辯護人 林弘也律師
鍾璨鴻律師
王志超律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第546號，中華民國112年7月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第17247、3066
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、凃又瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，未經許可不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間、地點、 價格及方式，分別販賣甲基安非他命與成年人鄭家璽、林洛 德、林冠耀等人共6次（各次交易時間、地點、毒品數量及 價格暨交易方式均詳如附表一所示）。嗣警方於民國111年4 月13日18時25分，在臺北市○○區○○○路0段00號19樓518室查 獲凃又瑜，且扣得如附表三編號1至7所示之物，並勘查附表 三編號1所示行動電話內通訊軟體LINE（下稱LINE）之通訊 紀錄而發覺如附表一所示交易毒品之對話內容，始循線查悉 上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告凃又瑜犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而量處如 附表二「原審所宣告罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執 行刑為有期徒刑2年10月。原審判決後，被告提起上訴，並
於本院審理期日表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第146頁 ），檢察官則未上訴，故本院以原審認定之犯罪事實及論罪 為基礎，其餘原審判決認定事實、科刑所應適用之法律及沒 收，因均未經上訴，業已確定，自不在本院之審理範圍(刑 事訴訟法第348條立法理由參照)，合先敘明。二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟 為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二 級毒品。核被告如附表一編號1至6所示販賣甲基安非他命之 行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪（共6罪）。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基 安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告利用不知情之林洛德、「傑哥」分別犯如附表 一編號2、6所示犯行，為間接正犯。被告所犯如附表一編號 1至6所示販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
㈡、刑之減輕事由說明：
⒈被告於偵查中、原審及本院審理中均自白如附表一編號1至6 所示販賣第二級毒品之犯行（見偵卷第301至303頁；原審卷 第32頁、第113至117頁；本院卷第153頁），自應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告於111年4月14日警詢時即主動供出其持有之甲基安非他 命係向麥○○（真實姓名詳卷）所購得（見他卷第27至29頁） ，且新北市政府警察局三重分局亦據被告於警詢之上開供述 ，因此查獲麥○○並移送臺灣新北地方檢察署偵辦，有新北市 政府警察局三重分局112年5月22日新北警重刑字第11237620 85號函及所附該分局刑事案件報告書（見原審卷第83至88頁 ）附卷可憑，是被告如附表一編號1至6所示犯行均應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟本院審酌被告 如附表一所示販賣毒品之次數共6次，且交易之對象有3人， 其情節尚非輕微，均不宜免除其刑。
⒊被告同時有上述2種減輕事由，其減輕之事由分別得減輕其刑 至2分之1（毒品危害防制條例第17條第2項）及得減輕其刑 至3分之2（毒品危害防制條例第17條第1項）之情形，爰依 刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕其刑，再依較多 之數減輕其刑。
⒋至被告雖以：我自始坦承犯行，主動供出來源因而查獲，又 我所為僅係施用毒品之人間互通有無，販售對象僅有3人，
所販賣第二級毒品數量、金額均甚微，與販賣毒品之大盤、 中盤有所不同，又我患有頸椎關節退化及腰椎間盤突出，身 體狀況不佳，須定期回診，我的母親也罹患結腸癌，需要我 陪同就醫治療，希望鈞院能依刑法第59條之規定減輕其刑等 語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，固非截然不同之領域，而應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。然所謂「最低度刑」除法定最低本 刑外，遇有其他法定減輕事由者，係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。換言之，倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知甲基 安非他命危害人體健康，一旦染毒將使人沉淪毒海而不可自 拔，每每造成家庭破碎，更滋長犯罪溫床，竟仍販售以圖利 ，對社會治安具有相當危害，是由其行為之原因與環境等情 ，客觀上實無足以引起一般同情而顯然可憫，況被告販賣第 二級毒品之犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第1、2項 之規定減輕其刑，是其法定刑度已大幅減低，並無宣告處以 上開減輕其刑後之法定最低刑度，有何情輕法重，猶嫌過重 之情，是就被告販賣第二級毒品之犯行，並無刑法第59條規 定之適用。
⒌至被告雖前曾因施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重2 0公克以上案件，經臺灣新北地方法院以108年度審易字第13 18號判決分別處有期徒刑3月、4月，並經定應執行刑為有期 徒刑6月，旋於108年8月13日確定，嗣於同年10月17日易科 罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院 卷第79至80頁），然被告構成累犯之事實及應加重其刑之事 項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐 行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁 判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁 定參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量 刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑（見本院卷第15 5頁），是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將 被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。二、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：我自始坦承犯行，積極配合調查，主動
供出毒品來源因而查獲該人，犯後態度良好，且我所為犯行 惡性尚非重大不赦。又我所為僅係施用毒品之人間互通有無 ，販售對象僅有3人，所販賣第二級毒品數量、金額均甚微 ，與販賣毒品之大盤、中盤有所不同，希望鈞院能依刑法第 59條之規定減輕其刑。又我患有頸椎關節退化及腰椎間盤突 出，身體狀況不佳，須定期回診，倘若入監將會造成病情惡 化；我的母親也罹患結腸癌，需要我陪同就醫治療，倘若入 監將會造成我的母親失去依靠。我目前從事消防工程業務專 員的工作，有穩定職業、收入，倘若入監有可能與社會脫節 ，且監所內環境複雜，長期與習於犯罪之人接觸恐近墨者黑 ，希望鈞院能諭知緩刑等語。
㈡、經查，原審審理後認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪事證明確，並以被告之責任為基礎，審酌被 告曾因犯駕駛動力交通工具而服用毒品致不能安全駕駛罪， 經臺灣士林地方法院以106年度審交簡字第168號判決處有期 徒刑2月確定，於106年10月6日易科罰金執行完畢；又因犯 施用第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 ，經判決、執行如前所述（見理由欄貳、一、㈡、⒌所示）， 有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行不良，其為圖一己之 私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以附表一所示方 式販賣甲基安非他命與成年人鄭家璽、林洛德、林冠耀以牟 利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚微，所 獲取之價金甚少，兼衡被告自陳其教育程度係大學肄業，目 前在消防公司擔任業務工作，經濟狀況小康（見原審卷第11 7頁），且罹患頸椎關節退化、腰椎椎間盤突出等疾病，有 國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書影本附卷可佐（見 原審卷第97頁），其母亦因罹患結腸癌，有重大傷病免自行 部分負擔證明卡影本1紙在卷可參（見原審卷第99頁），暨 被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表 二編號1至6「原審所宣告罪名及宣告刑」欄所示之刑。原審 復審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣均相同，均侵害 國家維護國民健康目的之相同法益，且犯罪時間集中於111 年4月3日至同年月11日之間，足見數罪對法益侵害之加重效 應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸 社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性 界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後， 就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定應執行刑為有期徒刑2 年10月。另說明：①扣案如附表三編號1、2所示之物，均應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；②如附表一 編號1至6所示販賣毒品所得之價金，應依刑法第38條之1第1 項前段規定應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條之1第3項規定應追徵其價額。核已具 體說明量刑審酌事由，且具體審酌刑法第57條科刑事由之一 切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度 ，又無悖於前述量刑原則。且被告並無刑法第59條減刑事由 之適用已如前所述，則被告上訴並無理由，應予駁回。㈢、至被告雖請求諭知緩刑，然被告所犯各罪經定應執行刑為有 期徒刑2年10月，因不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，自 無從宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易價格（新臺幣） 交易方式（金額：新臺幣） 交易地點 毒品種類及數量 1 鄭家璽(LINE 暱稱:暖暖的 ) 111年4月3日 21時53分許 1,500元 凃又瑜以附表三編號1所示行動電話安裝之通訊軟體LINE（下稱LINE），於111年4月3日19時57分許至21時53分，與鄭家璽聯繫交易毒品事宜，雙方旋於左列時間完成毒品交易，嗣鄭家璽委請不知情之林燕翼於翌（4）上午4時30分許將購毒款項1,000元匯入凃又瑜之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶)，鄭家璽再於同年月5日1時50分許匯款500元入本案帳戶。 新北市○○區○○路0段000○0號凃又瑜住處1樓前 甲基安非他命1包（重量約1公克） 2 鄭家璽(LINE 暱稱:暖暖的 ) 111年4月11日 8時48分許 1,000元 凃又瑜以附表三編號1所示行動電話安裝之LINE，於同（11）日7時35分許至8時48分，與鄭家璽聯繫交易毒品事宜，鄭家璽乃於同日8時48分許將購毒款項1,000元匯入本案帳戶，凃又瑜則指示不知情之白牌車司機林洛德於左列時地交付毒品（已包裝）與鄭家璽委託取貨之不知情男友涂勝傑，塗勝傑再將毒品轉交鄭家璽。 鄭家璽位於新北市三重區住處樓下 甲基安非他命1包（重量約0.7或0.8公克） 3 林洛德(LINE暱稱:阿洛大 ) 111年4月4日 16時54分許 500元 凃又瑜以附表三編號1所示行動電話安裝之LINE，於同（4）日10時38分許起，與林洛德聯繫交易毒品事宜，雙方旋於左列時間完成毒品交易，林洛德再於同（4）日20時28分許將購毒款項500元以無摺存款方式存入本案帳戶，雙方旋於左列時間完成毒品交易。 新北市○○區○○路0段000○0號凃又瑜住處1樓前 甲基安非他命1包（重量約 0.4公克） 4 林洛德(LINE暱稱:阿洛大 ) 111年4月11日 4時28分 600元（起訴書誤載為900元） 凃又瑜以附表三編號1所示行動電話安裝之LINE，於同（11）日1時21分許至4時27分，與林洛德聯繫交易毒品事宜，雙方旋於左列時間完成毒品交易，林洛德於同（11）日18時4分許將購毒款項600元以無摺存款方式存入本案帳戶。坃 新北市○○區○○路0段000○0號凃又瑜住處1樓前 甲基安非他命1包（重量約0.4公克） 5 林冠耀(LINE暱稱:林嘎嘎 ) 111年4月5日 17時3分許 1,000元 凃又瑜以附表三編號1所示行動電話安裝之LINE，於同（5）日16時20分許至17時3分許，與林冠耀聯繫交易毒品事宜，林冠耀於同日16時25分許以其母親洪金美之帳戶將購毒款項1,000元匯入本案帳戶，雙方旋於左列時間完成毒品交易。 臺北市○○區○○○路0段00號前 甲基安非他命1包（重量約0.7或0.8公克） 6 林冠耀(LINE暱稱:林嘎嘎 ) 111年4月10日 15時48分許 1,600元 凃又瑜以附表三編號1所示行動電話安裝之LINE，於同（10）日14時12分許至15時48分，與林冠耀聯繫交易毒品事宜，林冠耀乃於同（10）日14時16分許以其母親洪金美之帳戶將購毒款項1,000元匯入本案帳戶，凃又瑜則指示不知情之「傑哥」（真實姓名年籍不詳）於左列時地將毒品（已包裝）交付林冠耀。 新北市○○區○○路0段000○0號凃又瑜住處1樓前 甲基安非他命1包（重量約1公克）
附表二：
編號 原審所宣告罪名及宣告刑（含沒收） 犯罪事實 1 凃又瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號1 2 凃又瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號2 3 凃又瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號3 4 凃又瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收；販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號4 5 凃又瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號5 6 凃又瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號6
附表三：
編號 扣案物品之名稱及數量 備註 1 門號0000000000號行動電話（IMEI:000000000000000）1支（含SIM卡1張） 凃又瑜所有、供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物。 2 磅秤1台 同上。 3 分裝袋1包 與本案犯罪無關。 4 甲基安非他命7包 與本案犯罪無關。 5 卡西酮粉末1包 與本案犯罪無關。 6 毒咖啡包2包 與本案犯罪無關。 7 甲基安非他命吸食器2組 與本案犯罪無關。 8 門號0000000000號行動電話（型號：iPhone14）1支 與本案犯罪無關。