臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4003號
上 訴 人
即 被 告 黃定滔（原名黃梓揚）
選任辯護人 袁健峰律師
上 訴 人
即 被 告 陳建榆
選任辯護人 魏雯祈律師
王韋鈞律師
上 訴 人
即 被 告 鄭錝煒
選任辯護人 吳宗華律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳彥皓
選任辯護人 馬廷瑜律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院111年度訴字第742號、第1160號，中華民國112年5月
15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字
第16490號、第17138號、第20812號、111年度偵緝字第2402號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建榆刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本判決所涉被告之審理範圍
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判
決後，上訴人即被告黃定滔（原名黃梓揚）、陳建榆、鄭錝 煒、陳彥皓不服原判決提起上訴，於本院準備及審判程序中 明示僅就量刑部分提起上訴，對於原審判決認定犯罪事實、 罪名均不在上訴範圍內（見本院卷第203至204、243頁）， 同案被告李崧維未提起上訴，檢察官則未就被告黃定滔、陳 建榆、鄭錝煒、陳彥皓、李崧維部分上訴，是本判決所涉被 告之審理範圍僅限於原判決就被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒 、陳彥皓所處之刑，不及於原判決所認定被告黃定滔、陳建 榆、鄭錝煒、陳彥皓有罪部分之犯罪事實、所犯之罪、沒收 、不另為無罪諭知等部分；至檢察官就同案被告廖宥心被訴 無罪部分提起上訴，由本院另行判決。
二、上訴理由：
(一)被告黃定滔：原審判決科刑理由，將犯罪構成要件與法定加 重、減輕事由之具體事實，再執為裁量刑罰輕重之標準，違 反重複評價禁止原則，且未考量本案運輸之毒品於入關時即 遭查緝，未造成實害，又未敘明審酌角色分工、前科素行、 動機、目的、手段等各項情狀之具體內容，原審量刑難謂允 當，有違誤失當之嫌；原審判決雖依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，然黃定滔前無販賣、運輸毒品之不 良素行，僅因受金錢誘惑而一時失慮誤蹈法網，本案尚未造 成實害，黃定滔犯後亦自白犯行態度良好，且有正當工作， 長年關心公益，期能從輕量刑，令黃定滔得以早日回歸社會 ，重新做人等語。
(二)被告陳建榆：陳建榆業於偵審中自白客觀事實，應依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑；又本案毒品全數遭海關 查獲，實際未擴散流入市面，對社會危害較輕，且陳建榆歷 經偵審已深感悔悟，決不再犯，請審酌上情，依刑法第59條 減輕其刑後，諭知緩刑等語。
(三)被告鄭錝煒：本案因鄭錝煒供出毒品來源而查獲黃定滔，且 查獲毒品尚未流入市面，未產生實際之為害，原審量處有期 徒刑2年3月，尚嫌過重，請求酌情輕判等語。(四)被告陳彥皓：陳彥皓因一時貪念而遭利用領取包裹，對於犯 罪經過，亦未經偵查即主動全盤托出，顯有認罪改過之心； 而陳彥皓對於毒品數量多寡、是否流入市面並無任何主導權 ，如以其已經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑來否定其犯後態度，有失公平正義；又陳彥皓父親中風 ，也有2名幼子，需有人幫忙照顧及分擔家計，陳彥皓犯後 態度良好，也深刻知悉犯重罪，希望能適用刑法第59條再減 輕其刑，期能早日回歸社會等語。
三、本院之判斷
(一)累犯不予加重其刑
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統 一見解。查被告黃定滔前於106年間因妨害公務案件，經臺 灣桃園地方法院以106年度桃交簡字第1970號判處有期徒刑3 月確定，嗣於107年4月12日易科罰金執行完畢；陳建榆前於 101年間因持有第三級毒品案件，經原審法院以102年度訴字 第433號判處有期徒刑10月、7月（4罪）、1年8月，應執行 有期徒刑3年2月，經上訴後由本院以103年度上訴字第830號 判決部分駁回上訴，部分撤銷改判有期徒刑7月（4罪），部 分撤銷改判無罪，有罪部分定應執行有期徒刑2年6月確定， 於105年9月23日假釋出監併附保護管束，於106年10月16日 保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷可按（見本院卷第111至112、117至119頁）， 其等受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，固為累犯，惟檢察官於原審、本院審理期 間均未就被告黃定滔、陳建榆是否加重其刑具體指明證明方 法，以供法院綜合判斷，爰均不依累犯之規定予以加重其刑 。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項之適用 被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓於偵查、原審及本院 審理中均就本案運輸第三級毒品之全部犯罪事實為自白，就 被告黃定滔、陳建榆、鄭錝煒、陳彥皓本案犯行，均應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。(三)毒品危害防制條例第17條第1項之適用 毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供 毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯 行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為 必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力 ，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源， 及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功， 享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查 機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品 來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依 訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐
集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免 其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提 供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定 要件不合（最高法院112年度台上字第3945號判決意旨參照 ）。經查：
⒈被告鄭錝煒於111年5月25日18時45分許為警拘提到案後，旋 於翌(26)日10時51分許供出毒品來源為被告黃定滔並指認之 ，且配合檢警調查，因而查獲共犯黃定滔、陳建榆等情，業 據起訴書記載明確，並有被告鄭錝煒警詢筆錄、指認犯罪嫌 疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年1月17日刑偵三 二字第1120002740號函可核（見偵16490卷第108、111至117 、119至122頁、原審訴742卷二第393頁），足認被告鄭錝煒 就本案犯罪事實，確有供出毒品來源因而查獲共犯，合於毒 品危害防制條例第17條第1項所定要件，審酌被告鄭錝煒本 案犯罪情節及其指述販賣毒品共犯等情，認不宜免除其刑， 就該二罪均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，並依法遞減輕之。
⒉被告陳建榆於111年5月25日18時45分許為警拘提到案後翌（2 6）日12時5分許，供稱係綽號「羊羊」之男子指示其去找被 告鄭錝煒拿貨，惟否認知悉「羊羊」真實姓名，也否認被告 黃定滔綽號是「羊羊」，於指認犯罪嫌疑人時，更表明「羊 羊」沒有在指認紀錄表內等情，有被告陳建榆警詢筆錄、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年1月17 日刑偵三二字第1120002740號函可稽（見偵16490卷第212、 214、215、219至222頁、原審訴742卷二第393頁)。又被告 陳建榆於111年5月26日16時27分許偵訊時仍供稱：我是接到 「羊羊」打FACETIME要求我去新竹向鄭錝煒拿東西，「羊羊 」不是黃梓揚（即黃定滔），只是黃梓揚剛好名字也有一個 「羊」的音，黃梓揚不認識「羊羊」等語（見偵16490卷第3 32頁），再於同日17時10分許偵訊時復先供稱：「羊羊」並 非黃梓揚等語，待檢察官以被告陳建榆為警拘捕後，「羊羊 」試圖打電話給被告陳建榆未果，隨後黃梓揚配偶旋與被告 陳建榆聯繫等情訊問被告陳建榆後，被告陳建榆始改稱：「 羊羊」就是黃梓揚等語（見偵16490卷第337至338頁）。顯 見被告陳建榆是在檢察官已掌握「羊羊」之真實身分後，才 供承被告黃定滔即為毒品來源「羊羊」，是本案未因被告陳 建榆供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。辯護人以被告陳建榆雖後於被告鄭
錝煒才供出被告黃定滔，惟仍應有毒品危害防制條例第17條 第1項之適用云云，顯有誤會。
(四)無刑法第59條規定酌減其刑之適用
⒈依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
⒉查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國 力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品 之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查 緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉 為不知。本院審酌被告陳建榆、陳彥皓本案犯行之手段、情 節，認其等運輸第三級毒品純質淨重達4221.44公克，數量 甚鉅，倘外流助長毒品流通，對於國人身心健康將造成潛在 危險，客觀上難認有何特殊原因或環境，足以引起一般同情 而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況其等所犯運輸第三級毒 品罪法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，就其等所犯運輸第三級毒品罪依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑後，已使其等所受宣告刑大幅減 低，均無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過 重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。被告陳建 榆、陳彥皓以其等犯後情節、犯後態度、家庭生活情況，請 求依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採，故不予適用 刑法第59條再酌減其刑。
(五)被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓駁回上訴之理由 量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。原判決說明以行為人責任為基礎，審 酌被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓正值青壯，本應循正當管道 賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，運 輸走私第三級毒品愷他命入境，所為助長毒品之蔓延，且本 案運輸走私之毒品數量龐大，若未經查獲而流入社會，將嚴
重危害國人身心健康及社會治安，助長毒品跨國運輸、私運 進口之危害，亦增加檢警全面查緝之困難，所為應予嚴懲， 兼衡被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓坦承犯行之犯後態度，各 被告本案運輸、走私犯行之角色分工、前科素行、自述之智 識程度、家庭經濟狀況（見原審訴742卷三第203頁）、動機 、目的、手段等一切情狀，就黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓分別 量處有期徒刑5年、2年3月、4年等旨，已就被告黃定滔、鄭 錝煒、陳彥皓犯後態度、犯罪目的、手段、所生危害等刑法 第57條各款所列情形詳予審酌，特別說明毒品若未遭查獲一 旦流入市面將造成之潛在危險，客觀上並無明顯濫用自由裁 定權限或輕重失衡之情形，所處刑度與罪刑相當原則與比例 原則無悖，且於本院審理期間，前述量刑因子並無實質變動 ，難認原判決就本案犯罪所處之宣告刑有何被告黃定滔、鄭 錝煒、陳彥皓上訴所指量刑過重之情事。被告黃定滔、鄭錝 煒、陳彥皓執前詞提起上訴，並請求輕量刑，為無理由，應 予駁回。
(六)被告陳建榆撤銷改判之理由
刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情。又刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部 犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而 應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57 條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有 其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量 權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相 當，使罰當其罪，輕重得宜（最高法院106年度台上字第346 9號判決意旨參照）。查被告陳建榆於本案運輸毒品犯行過 程中，擔任向被告鄭錝煒拿取毒品包裹後轉交被告黃定滔銷 售之分工，已屬毒品包裹入境後領取包裹之第3層角色（參 原判決事實欄一所述，第1層領取者為被告陳彥皓、第2層領 取者為被告鄭錝煒），是被告陳建榆本案犯罪情節、參與程 度及應負罪責，應不能完全等同取得毒品並主導入境之被告 黃定滔，且在考量各被告「犯行個別情狀」事由（如犯罪的 動機、目的、手段及所生的危害），劃定行為人責任的上限 後，再審酌「行為人個人情狀」事由（如生活狀況、品行、 智識程度、犯後態度），作為責任刑的微調後，依各被告在 本案跨國運輸毒品犯行中的角色地位、方式等予以綜合考量 才能量處適合刑度，然而原審因被告陳建榆持有第三級毒品 構成累犯，而其餘被告鄭錝煒、陳彥皓雖有前科，惟不構成
累犯之情形列為前科素行不同而為考量，忽略被告陳建榆於 本案運輸毒品之分工並非處於主導地位，而量處有期徒刑4 年9月，已接近原審就主導地位之被告黃定滔所為之宣告刑 ，就被告陳建榆之犯罪評價亦稍嫌過重，難謂妥適。被告陳 建榆提起上訴主張原審量刑過重，尚非無理由，自應由本院 將原判決關於被告陳建榆所處刑之部分予以撤銷改判。爰審 酌被告陳建榆貪圖不正報酬或利益而從事運輸本案數量近5 公斤之第三級毒品愷他命，嚴重漠視國家禁令，惟被告陳建 榆犯後自始坦承犯行，衡酌其擔任轉手毒品角色之分工情形 ，參與程度較其他被告輕微，兼衡其為本案犯行甫入境即為 警查獲，幸未流入市場造成實害，其尚未取得利益，及其自 陳大學肄業，從事幫忙家裡市場送貨之工作，每月收入約25 ,000元，未婚，與父母同住，無待其扶養之人（見本院卷第 220頁）等家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至被告陳建榆固請求給予緩刑（見本院卷第76 頁），惟被告陳建榆所宣告之刑已逾有期徒刑2年，依法自 無從為緩刑之宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第29 9條第1項前段，作成本判決。
五、本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公 訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日