臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3512號
上 訴 人
即 被 告 韓宗廷
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院109
年度訴字第702號，中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6439號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於韓宗廷部分撤銷。
韓宗廷犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、韓宗廷與洪伊駿（另經本院判處罪刑）係朋友，緣洪伊駿與 翁麒傑前因合夥投資燒烤店之債務糾紛，不滿翁麒傑債務清 償不足，遂與翁麒傑約定於民國108年12月18日凌晨，在新 北市○○區○○街00號之全家便利商店談判上開債務事宜，而洪 伊駿因恐談判起衝突，遂邀集友人韓宗廷與蔡明均、彭致傑 （前2人另經本院判處罪刑）、歐陽敬（另經檢察官為不起 訴處分）及真實姓名年籍不詳之3名成年男子分持棍棒等物 前往上址助勢。其等於同日凌晨0時55分許，在上址全家便 利商店內談判債務事宜時，雙方因一言不合，翁麒傑遂先拿 出預藏之摺疊刀（未扣案）欲求自保，韓宗廷與洪伊駿、蔡 明均、彭致傑、該3不詳名男子見狀，竟共同基於傷害之犯 意聯絡，由蔡明均先行抓住翁麒傑之雙手將之壓制在地，彭 致傑則與上開3名不詳男子分別以徒手、持棍棒及現場擺放 之椅子等物共同毆打翁麒傑；韓宗廷見蔡明均壓制翁麒傑在 地，遂乘隙自翁麒傑手中奪取摺疊刀，其能預見摺疊刀甚為 鋒利，持之用力揮砍及刺擊他人之身體要害，可能傷及體內 臟器等重要部位，將造成他人死亡之結果，竟為逞一時之凶 狠及洩憤，獨自逾越原先之共同傷害犯意，提升為縱使翁麒 傑死亡亦不違背其本意之殺人犯意，持刀揮砍及刺擊翁麒傑 之身體，致翁麒傑受有右背穿刺傷合併右側7、8肋骨骨折、 右下肺撕裂傷及創傷性氣血胸並切除部分肺部、身體多處撕 裂傷：右前臂7公分，左臂8公分，背部18公分，腹部6公分 ，左腕12公分；合併外展拇長肌，橈側屈腕肌，掌長肌，肱 橈肌，橈動脈，橈神經斷裂等傷害，韓宗廷與蔡明均、彭致
傑、該3名不詳男子見翁麒傑倒地後，隨即先行離開現場， 洪伊駿見翁麒傑失血過多倒臥在地，遂通知便利商店員工、 報案協助救治後方離去，而翁麒傑經送醫急救始倖免於死。 嗣經警調閱監視器錄影畫面而循線查悉上情。
二、案經翁麒傑訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案據以認定上訴人即被告韓宗廷犯罪之供述證據（詳如後 述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在 本院準備程序時均同意其證據能力（見本院卷第231至234頁 ），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可 信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之 情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159 條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承與洪伊駿、彭致傑、蔡明均、該3名不詳男 子於上開時間、地點，以前揭方式共同傷害告訴人翁麒傑之 身體，並造成告訴人受有上開傷勢，惟矢口否認有殺害告訴 人之主觀犯意，並辯稱：我承認傷害犯行，我有奪刀並刺到 告訴人，但我奪刀是因為看到蔡明均跟告訴人扭打在地，動 來動去，我不是刻意朝告訴人身體要害攻擊，是因為告訴人 動來動去，才會傷到他的身體重要部位，我沒有想要殺害告 訴人云云。經查：
㈠被告與洪伊駿係朋友，緣洪伊駿與告訴人前因合夥投資燒烤店之債務糾紛，不滿告訴人債務清償不足，遂與告訴人約定於108年12月18日凌晨，在上開全家便利商店談判債務事宜，而洪伊駿因恐談判起衝突，遂邀集被告及蔡明均、彭致傑、歐陽敬、身分不詳之3名成年男子分持棍棒等物前往上址助勢。其等於同日凌晨0時55分許，在上址全家便利商店內談判債務事宜時，雙方因一言不合，告訴人遂先拿出預藏之摺疊刀欲求自保，被告與洪伊駿、蔡明均、彭致傑、該3名不詳男子見狀，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由蔡明均先行抓住告訴人之雙手將之壓制在地，彭致傑則與上開3名不詳男子分別以徒手、持棍棒及現場擺放之椅子等物共同毆打告訴人；被告見蔡明均壓制告訴人在地，遂乘隙自告訴人手中奪取摺疊刀，持刀揮砍及刺擊告訴人之身體，致告訴人受有右背穿刺傷合併右側7、8肋骨骨折、右下肺撕裂傷及創傷性氣血胸並切除部分肺部、身體多處撕裂傷：右前臂7公分，左臂8公分，背部18公分，腹部6公分，左腕12公分；合併外展拇長肌，橈側屈腕肌，掌長肌，肱橈肌，橈動脈，橈神經斷裂等傷害，嗣告訴人經送醫急救始倖免於死等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第235頁），核與證人即告訴人於偵查、原審審理時之證述（見109偵6439卷第124至125、145至147頁、109訴702卷㈡第112至125頁）、證人歐陽敬於偵查中之證述（見109偵6439卷第35至39、123至127、143至149、283至289頁）、共犯洪伊駿、蔡明均、彭致傑之供述（見109訴702卷㈠第296至298頁）情節大致相符，並有新光吳火獅紀念醫院於108年12月30日、109年1月3日之診斷證明書、現場監視器翻拍照片、全家便利商店之監視器錄影光碟及原審勘驗筆錄等（見109偵6439卷第99至115、135至136、325頁、109訴702卷㈠卷第368至371頁）證據資料在卷可佐，被告與洪伊駿、彭致傑、蔡明均、該3名不詳男子共同傷害告訴人之犯行，堪以認定。 ㈡按刑法上殺人罪，以加害人於行為之初有無戕害他人生命之 故意為斷，而殺人未遂或重傷未遂或普通傷害之最主要區別 在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行 為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意或僅為普通傷 害之故意為斷。行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故 意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當 時所受之剌激外，法院判斷時尚應依行為人行為當時所存在 之一切客觀情況，如行為人與被害人間衝突之情狀是否足以 引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防 備，攻擊時之力勁是否猛烈足使被害人斃命、攻擊所用之器 具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之情形及行 為事後之態度等各項因素綜合予以研析。再按刑法第13條第 1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預 見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。再按刑
法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必 故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法 則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能 ，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即 被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背 本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院 100年度台上字第3890號判決意旨參照）。是以，直接故意 須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間 接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「 可能性」即為已足。
㈢查事發當時告訴人雖有拿出折疊刀，惟證人蔡明均於警詢時 供稱：我徒手抓住告訴人持刀的手，並把他壓在地板上，跟 告訴人扭打等語（見109偵6439卷第30頁），證人歐陽敬於 警詢時供稱：告訴人抽出折疊刀作勢要攻擊我們，蔡明均就 壓制對方，我踩住告訴人拿折疊刀的手等語（見109偵6439 卷第36頁），被告於警詢亦供承：告訴人與蔡明均發生扭打 ，我向告訴人奪刀並劃傷他的背部及手部，我們有人拿球棒 及椅子等語（見109偵6439卷第21、23頁），綜合上情，堪 認被告奪取告訴人手上折疊刀時，告訴人已遭蔡明均壓制在 地，持折疊刀的手亦遭踩住，斯時告訴人已無反抗之力，被 告卻於奪刀後，接續持折疊刀朝告訴人身體揮砍並朝告訴人 背部刺入而深入肺臟，且由告訴人所受右背穿刺傷合併右側 7、8肋骨骨折、右下肺撕裂傷及創傷性氣血胸並切除部分肺 部之傷勢，可見被告持刀揮砍及刺擊告訴人右後背之力道不 輕，衡酌被告自承高職畢業（見本院卷第237頁），為一智 識程度正常之成年人，當能預見以銳利刀具刺向他人身體要 害可能造成他人死亡之結果，尤其人體胸腔有心臟、肺臟等 重要器官，為人體要害且極為脆弱部位，如以銳利之刀器近 距離朝身體要害猛刺，極易直接傷及臟器，導致出血過多而 有發生死亡結果之可能，參以被告持以刺擊告訴人之折疊刀 雖未扣案，然既能持以自告訴人背部、身體等部位刺入胸腔 內，造成肋骨骨折及右下肺撕裂傷（見109訴702卷㈠第207頁 ），堪認極為鋒利，可供殺人兇器使用，再參以新光吳火獅 紀念醫院函覆意見略以：告訴人右側胸腔穿刺傷導致肋骨骨 折以及右下肺撕裂傷並且大量出血（1400ml），該損傷若未 治療會危及生命等語，此有該醫院110年10月15日新醫醫字 第11000000596號函附醫療查詢回覆記錄紙在卷可佐（見109 訴702卷㈠第205至207頁），顯見被告當時下手力道猛烈，確 已造成告訴人胸腔大量出血、氣血胸及肺部撕裂傷，若未及 時救治，顯有死亡之可能，另酌以被告刺傷告訴人肺部之位
置與心臟接近，若稍有偏離而刺中心臟，更易造成告訴人死 亡之結果，由上開主客觀情狀觀察，被告主觀上洵非僅止於 傷害犯意，被告雖辯稱其主觀上僅有傷害故意，係告訴人動 來動去，才傷到身體要害云云，惟告訴人既已遭壓制趴在地 上無力反抗，被告若僅止於傷害、洩憤而無殺意，衡情當可 徒手毆擊或另持傷害性較低之棍棒攻擊，然被告捨此不為， 仍持奪得之折疊刀進一步攻擊告訴人之身體，除揮砍告訴人 之手臂外，更朝告訴人背部刺入其胸腔，導致其受有前開傷 勢，綜合被告下手攻擊時告訴人受制之情狀、被告所持兇器 之殺傷力、被告下手力道、告訴人傷害部位及傷勢等情綜合 觀察，足認被告當可預見其所持為具殺傷力之利刃，若持之 朝人要害部位攻擊，有可能造成大量失血、嚴重損害生理機 能而導致死亡之結果，仍執意對告訴人為攻擊行為，並造成 告訴人受有嚴重傷勢，揆諸前揭說明，堪認被告於行為之際 ，主觀上應存有縱令告訴人因此死亡，亦不違背其本意之殺 人之不確定故意甚明。被告雖辯稱係因告訴人動來動去始傷 及其肺臟云云，惟被告奪取告訴人之折疊刀時，告訴人已遭 壓制無力反抗，業如前述，縱告訴人身體遭壓制後仍有些許 掙扎扭動，然被告既見告訴人身體扭動，以致其可能無法準 確控制其刺入部位，卻仍執意持折疊刀朝告訴人背部用力猛 刺，益見其有縱傷及告訴人臟器要害致死亦不違背其本意之 殺人不確定故意。
㈣綜上，被告所為殺人未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。 ㈡被告先基於傷害犯意，後由傷害犯意層升為殺人不確定故意 ，朝告訴人身體部位揮砍、刺擊，其原先傷害行為應為其後 殺人未遂犯行所吸收，不另論罪。
㈢被告基於單一犯意，在同一地點，密接時間，持折疊刀揮砍 、刺擊告訴人之身體數部位，侵害同一法益，各行為間獨立 性難以區別，應包括於一行為予以評價，為接續犯一罪。四、關於刑之減輕部分：
㈠被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑
，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）。查被告與告訴人前無宿怨，僅因 應友人洪伊駿之邀與告訴人協商債務時到場助勢，竟一時情 緒激動，於奪取告訴人所持折疊刀後，猶不顧後果揮砍、刺 擊告訴人身體要害，使告訴人受有前開傷勢，所幸及時送醫 搶救而倖免於難，被告本案所為，固已危害社會秩序及告訴 人生命及身體法益，然考量被告之犯罪動機、目的、手段、 參與情形，及其犯後與告訴人達成民事和解並賠償完畢，已 獲告訴人原諒、不再追究其刑事責任，此有本院和解筆錄在 卷可憑（見本院卷第279至280頁），復無證據證明告訴人之 傷勢經救治後遺留嚴重後遺症，足認被告之犯罪情節及惡性 ，與殺害被害人造成嚴重後遺症而未賠償分文之情形尚屬有 別，就被告之犯罪情狀觀察，其所犯殺人未遂罪，經依未遂 犯減刑後之法定最輕本刑即有期徒刑5年，稍嫌過重，有情 輕法重之失衡而顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其 刑，並遞減輕之。
五、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告犯殺人未遂罪，事證明確，據以論罪科刑，固非 無見。惟被告於本院審判中與告訴人達成民事上和解並賠償 ，已如前述，原審於科刑時未及審酌上情並適用刑法第59條 減刑，容有未洽。被告上訴猶執陳詞否認殺人未遂犯行，雖 不足採信，業經本院指駁說明如前，惟被告上訴指摘原判決 量刑過重，則有理由，原判決關於被告部分，既有上開可議 之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人前無宿怨，僅 因應友人洪伊駿之邀與告訴人協商債務時到場助勢，竟一時 情緒激動，於奪取告訴人所持折疊刀後，猶不顧後果揮砍、 刺擊告訴人身體要害，使告訴人受有前開傷勢，所幸及時送 醫搶救而倖免於難；考量被告之品行、犯罪動機、目的、手 段、所生損害程度，犯罪後坦承傷害犯行，但否認有殺人犯 意，嗣於本院與告訴人達成和解並賠償，兼衡被告自陳：高 職畢業，職業工，未婚，需照顧其祖母，經濟狀況勉持等語 （見本院卷第237頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、被告持以攻擊告訴人所用之折疊刀1把，固係供其犯罪所用 之物，惟該折疊刀為告訴人所有，業據告訴人證述明確（見 109偵6439卷第147頁），自不得宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。