臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3476號
上 訴 人
即 被 告 劉子平
選任辯護人 劉安桓律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院111
年度訴字第264號，中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第4942號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉子平於民國111年2月26日因另案徒刑執行完畢出監，返家 後仍存有先前施用安非他命類毒品引發之精神病症，本應注 意遵守醫囑停止施用安非他命毒品，客觀上亦無不能注意之 情事，竟仍未注意而持續有施用安非他命情形，導致因上開 病症有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情 形。於111年年6月18日某時，因與父親吵架，心情鬱悶，遂 騎乘車牌號碼000-000普通重型機車外出解悶，自其住處後 門出發，由宜蘭縣冬山鄉成興路往冬山方向騎乘，直到蔣渭 水高速公路橋下後，於返家途中情緒爆發，控制不住情緒， 明知人體頸部有頸動脈(頸部的大動脈，位於頸部兩側，可 分為頸內動脈、頸外動脈，是供給頸部和頭部血液的重要血 管)通過，乃人體極重要部位，若以具殺傷力之刀刃朝他人 頸部劃割，極易造成他人生命及身體嚴重危害，甚至發生死 亡結果，詎仍基於不確定故意之殺人犯意，以隨機挑選路人 以利刃割頸之方式，取出放在機車前置物箱內工作(鐵工)用 的美工刀，於同日21時41分許，行經宜蘭縣冬山鄉台191縣 道與成興路十字路口時(往蘇澳方向)，先隨機挑選與其互不 相識之蔡○綻（真實姓名詳卷）為下手對象，其見蔡○綻騎乘 車牌號碼000-000普通重型機車，行經該路口時，旋即紅燈 左轉尾隨蔡○綻，並以上開美工刀朝蔡○綻後頸部劃割，造成 蔡○綻受有左側頸淺15公分撕裂傷之傷害，其隨即以工作用 白色棉質手套來擦淨刀上血跡，再將擦拭過之手套沿路丟進 宜蘭縣○○鄉○○路000號前的水溝內滅跡。惟其煩躁心情仍未 完全平息，竟再基於不確定故意之殺人犯意，仍以隨機挑選
路人以利刃割頸之方式而於同日21時49分許，在宜蘭縣○○鎮 ○○路○號(詳細地址詳卷)前，趁余○騫（真實姓名詳卷）在家 門前講電話，毫無防備之際，以上開美工刀朝互不相識之余 ○騫前頸部劃割，致使余○騫受有右前上頸部深撕裂傷約25公 分長、合併大量出血之傷害。之後劉子平迅即逃離現場直接 騎車返家，並將美工刀帶回家中清洗乾淨，放置於房間之地 板。嗣宜蘭縣政府警察局蘇澳分局於同日21時44分許接獲蔡 ○綻之求救報案，及同日22時許接獲余○騫之子余○庭(真實姓 名詳卷)報案後，立即報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮 偵辦，旋於翌日（11年6月19日）19時15分許，在宜蘭縣○○ 鎮○○○巷00○0號劉子平住處，持拘票逮捕劉子平，並持法官 核發之搜索票執行搜索，現場查扣劉子平犯案時所著紅色短 袖上衣1件、藍色短褲1件、黑色鞋子1雙、其住處監視器檔 案(光碟)1片及上開美工刀1支。
二、案經蔡○綻、余○騫訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣 宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告劉子平及其辯護人， 就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準 備程序時均不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承有於前開時、地持美工刀割傷告訴人蔡○綻、 余○騫之事實，惟辯稱只有傷害犯意云云，經查：㈠、被告於上開時、地，隨機對不認識之告訴人蔡○綻及余○騫下
手，以扣案之美工刀朝告訴人蔡○綻後頸部及余○騫之前頸部 劃割，造成告訴人蔡○綻受有左側頸淺15公分撕裂傷之傷害 ，告訴人余○騫則受有右前上頸部深撕裂傷約25公分長、合 併大量出血之傷害之事實，業據被告於警詢、偵查及原審供 承在卷（偵查卷第66至68、73至73頁，原審卷一第60、103 、140至141頁，本院卷第130、175頁），並據告訴人蔡○綻 、余○騫於警詢、偵查及證人李○雪於偵查證述綦詳（他字卷 第6至7、9至11頁，偵查卷第82至85頁），且有搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、告訴人蔡○綻之傷 勢照片、告訴人蔡○綻提出之羅東博愛醫院111年6月18日應 診之診斷證明書、告訴人蔡○綻羅東博愛醫院之驗傷診斷書 、急診病歷資料、急診護理評估表、護理紀錄、消防機關救 護紀錄表、告訴人余○騫之傷勢照片、告訴人余○騫提出之羅 東博愛醫院111年6月18日應診之診斷證明書、告訴人余○騫 羅東博愛醫院之驗傷診斷書、急診病歷、急診護理評估表、 護理紀錄、手術記錄單、內政部警政署刑事警察局111年6月 29日刑生字第1110070882號鑑定書暨附件照片、宜蘭縣政府 警察局蘇澳分局小隊長曾萬忠111年7月7日之職務報告、刑 案現場照片、犯案路線圖、行兇地點照片、行兇路線及犯案 工具手套丟棄地點照片、被告住處監視器檔案光碟、扣案物 照片等在卷可憑（警澳偵字第1110008997號卷《下稱警卷》第 9、10至13、17、18至20、34至40、46、47至56、57頁，他 字卷第19至21、34至35，偵查卷第34至47、48至56、69至70 、77、90、91至95頁）。復有被告犯案時所著紅色短袖上衣 1件、藍色短褲1件、黑色鞋子1雙、美工刀1支扣案足資佐證 ，是此部分事實首堪認定。
㈡、被告及其辯護人雖均辯稱：被告並無殺人之犯意，被告所為 應係成立傷害罪云云。惟查：
⒈刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，係以行為人下手加 害時主觀上有無殺意為斷；至受傷處所是否為致命部位，及 傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不 能執為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準（最高法院110 年度台上字第1353號判決意旨參照）。又行為人有無殺人之 直接故意或間接故意，應以行為人於下手時有無決意取被害 人之生命為斷。至於被害人有無受傷、是否受傷在致命部位 、受傷多寡及輕重等具體情況，固得作為事實審法院形成此 項心證之重要參考，惟尚不能據為絕對之判斷標準；行為人 主觀上是否具有殺人之直接故意或間接故意，除應斟酌其使 用之兇器種類（殺傷力大小）、攻擊之部位及行為時所表現 之言行舉止外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突
之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷 之實際情形及行為人事後表現之態度等各項因素綜合予以研 析（最高法院110年度台上字第6067號判決意旨參照）。 ⒉證人即告訴人蔡○綻於偵查證稱：被告當時持不明器械朝伊左 後頸部攻擊，伊隨即發現伊頸部開始滲血，伊跟被告無冤無 仇，伊並不認識被告，也沒有與被告發生衝突，伊覺得被告 要殺伊，因為被告若只是要傷害伊，大可拿棍子打伊即可， 但被告持利刃朝伊頸部砍，伊知道頸部有頸動脈，頭部的血 都是從頸動脈過去的，伊認為被告有殺人的犯意，因為被告 若想傷害伊，不會拿利刃朝伊脖子砍，朝脖子砍有時候一刀 就可殺死人等語（偵查卷第82至83頁反面）；證人即告訴人 余○騫則於偵查證稱：當時伊看到被告騎一台普通重機車由 工業區往冬山過來，被告看到伊在外面，就往前騎大概約10 公尺處迴轉後，被告又繞到伊身邊，原先伊以為伊是被機車 後照鏡撞到，但伊感覺到伊的脖子有血流出，伊才意識到應 該不是被後照鏡撞上的，但是伊沒有看清楚被告拿了什麼工 具，因為太突然了，後續伊就由家人送往醫院了，伊的頸部 跟左手食指都有被劃傷，還好有第一時間送醫，不然流這麼 多血可能會送命，因為伊有用手指擋住，不然可能會砍到頸 動脈或氣管，伊不認識被告。因為伊站的地方距離馬路大約 有10到15公分，被告是騎車，若被告只是要傷害伊的話，應 該只會傷到伊的手臂，但被告卻故意持利刃朝伊脖子砍，所 以伊覺得被告是蓄意要殺伊，不只是想傷害伊而已等語（偵 查卷第83頁反面至84頁反面）；證人李○雪於偵查中證稱： 伊大約在當天晚上9時許，從伊家打開門叫其夫告訴人余○騫 ，伊想說叫他回來吃東西，伊就看到一台機車，經過伊家門 口，由工業區方向往區界西路騎乘，並在經過伊家隔壁之後 又迴轉，然後經過伊先生告訴人余○騫之後，伊就聽到伊先 生手機掉下來的聲音，然後伊先生告訴人余○騫就說他流血 了，伊就趕緊拿1塊布給告訴人余○騫按住傷口，但血止不住 ，還是一直流，伊就趕緊叫伊兒子送告訴人余○騫去醫院等 語（偵查卷第84頁反面至85頁）。依上開證人之證述，可見 被告確有持刀砍傷告訴人二人之脖子，且被告並未朝向告訴 人身體其他部位，而係直接針對告訴人二人之頸部砍下之事 實。
⒊查人體頸部為重要血管、脊椎、氣管等組織所在部位，且頸 部外無堅硬骨骼覆蓋防護，若持鋒銳刀械猛力揮砍極易造成 傷及頸內動脈而大量失血致死之結果，此乃眾所周知之生活 常識，被告係智識正常之人，主觀上對此自亦有所認知。又 據醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書、驗傷
診斷書、急診病歷、急診護理評估表、護理紀錄、手術記錄 單所載：告訴人蔡○綻受有左側頸淺15公分撕裂傷之傷害， 而告訴人余○騫受有右前上頸部深撕裂傷約25公分長、合併 大量出血之傷害（警卷第9、17頁，偵查卷第34至47、48至5 6頁），且依卷附告訴人蔡○綻頸部之傷勢照片（警卷第10至 13頁）及告訴人余○騫頭部及左手食指之傷勢照片觀之（警 卷第18至22頁），告訴人蔡○綻之撕裂傷長約15公分，告訴 人余○騫頸部美工刀刀痕甚深，血流如注，且告訴人余○騫之 左手食指亦因舉手防護頸部而遭美工刀割傷流血，更可見被 告持刀刺入之力道實屬猛力。
⒋又扣案美工刀之刀刃尖端尖銳，屬銳利之器械，而人體頸部 內有血管、脊椎、氣管等重要組織，苟以尖銳刀械刺入，該 等組織均可能被切破斷裂，足以致死，此依通常經驗法則本 為一般人均可預見，被告於案發當時已逾43歲，為具備一般 智識之人，對此亦應有所認識、預見，卻對素不相識之告訴 人持美工刀針對人體要害之頸部揮砍濺血，顯然已無視告訴 人生命之存亡，足見被告對於此舉將足以造成告訴人死亡之 結果應有預見。
⒌綜上事證，被告持美工刀朝告訴人要害揮砍，足徵其對於自 己兇殘之舉會帶來告訴人死亡之結果毫不在意，堪認被告有 殺人之犯意無疑，故被告主張自己無殺人之故意，要非可採 。
㈢、辯護人雖為被告辯稱，被告在行為時，有刑法第19條第2項之 適用，可依法減刑云云。惟：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑。刑法第19條第1、2項固定有明文。惟上 揭規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3 項規定甚明。此即學理上所稱之原因自由行為，係指行為人 在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意 ，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷 狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制 能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該 犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心 智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上 應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確 信其不發生，嗣因可歸責於己之事由，自陷於精神障礙或心 智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由 行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既
對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷 於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍 基於犯罪之故意，或對能預見之犯罪事實，於可歸責於行為 人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行 為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰， 而不能依同條前2項規定減輕或免除其刑事責任（最高法院1 10年台上字第4906號判決意旨參照）。
⒉本案經原審法院函請台北榮民總醫院員山分院鑑定被告行為 時之精神狀況，該醫院參酌被告之陳述、被告病歷、本案卷 宗等資料，並由精神科醫師宋鴻生對被告進行衡鑑、評估後 ，鑑定結果為：「診斷海洛英濫用，安非他命精神病，人格 異常。定向感正常，抽象思考力正常，可用毒品自行操作其 精神狀態，只要不用毒品，精神可以完全正常。犯案當時沒 有看精神科門診，有精神病症狀，有外力思考進入他腦。因 沒病識感，平常不治療，不吃藥，故該員犯案當時與目前之 精神狀態到達『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著降低』之情形。在105年10 月20日有隨機傷人，任意攻擊他人，算是原因自由行為犯案 」，有台北榮民總醫院員山分院精神鑑定報告書附卷可稽（ 原審卷一第233至236頁) 。參以本院被告施用毒品前案紀錄 表之記載（本院卷第149至160頁），可知被告自89年間起即 一再犯施用毒品案件，於111年2月26日因另案徒刑執行完畢 出監後，並未戒除施用毒品，又於案發前（案發時間111年6 月18日）之111年5月17日、6月6日有施用第二級毒品甲基安 非他命之行為，有原審法院111年度毒聲字第175號、112年 度毒聲字第85號刑事裁定在卷可按（本院卷143至148頁）。 堪認被告於本案行為前確有因施用毒品，致其行為時辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力達顯著減低之程度。 ⒊又證人宋鴻生即本案之鑑定醫師於原審證稱：「被告當天鑑 定時是精神正常，當天題目都答對，測試都正常，表示被告 不吸毒的時候，精神狀態是正常，當天被告是從看守所帶過 來，在所內無法吸毒，所以可以判斷他在不吸毒的狀態下， 精神是正常。被告在本件行為時之精神狀態是心神喪失。但 是，我有特別問被告是否知道吸毒後會犯罪？被告說知道， 所以被告在用毒品之前知道他會犯罪，但他還是堅持用毒品 ，不考慮後果，他已經預知結果。因此，結論寫到原因自由 行為。原因自由行為是指被告在本案的行為。我認為被告的 行為有受到施用毒品的影響，但是被告事先知道他會受到毒 品的影響，但他還是繼續施用。依照我的經驗判斷，一天犯 兩案，應該是精神錯亂的狀態下，這種狀況應該是施用毒品
造成的。至於鑑定意見第七點倒數第3行稱，該員犯案當時 與目前之精神狀態到達『因精神障礙或其他心智缺陷，致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低』是指傳 統的心神喪失，因為被告有毒品精神疾病，導致精神錯亂， 思考插入，辨識力、判斷力明顯減弱。因為被告一天犯兩案 ，所以認為有顯著影響」等語（原審卷二第23至27頁），可 見被告於案發前即有長期施用毒品之情形，亦知悉上開行為 會導致自己辨識力、判斷力明顯減弱等後果，猶執意施用毒 品，進而為本案行為，堪認被告受毒品影響，致辨識其行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，係因其過失行為自 行招致，其於此精神狀態下所為上開殺人未遂行為，為原因 自由行為，依刑法第19條第3項規定，自無適用同條第2項規 定減輕其刑。
⒋被告雖聲請調取其被查獲當日採尿結果，以證明其案發時並 未用施用毒品。惟經本院向承辦員警查詢結果，經覆以因被 告所涉為殺人未遂案件，非毒品案件，故拘獲當日並未採尿 等情，有本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第161頁） ，是本院認此部分無再調查之必要。又如上所述，本案係認 定被告於案發前持續有施用安非他命之情事，且有上開裁定 可證，堪認被告確有長期施用毒品之情形，故被告於案發當 日是否有施用毒品，並無礙於被告有上開原因自由行為之認 定，附此敘明。
㈣、綜上事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠、核被告所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪。
㈡、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢、被告所犯殺人未遂二罪，均已著手於殺人犯罪之實行而不 遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 。
㈣、被告於行為時依鑑定結果，雖有辨識其行為違法或依其辨 識而行為之能力顯著減低之情形，惟其自89年間起即一再 犯施用毒品案件，又於111年5、6間即案發前未久有吸用 甲基安非他命犯行，並經原審法院以111年度毒聲字第175 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表 及上開裁定附卷可佐。足見被告雖於本案行為時，因毒品 影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減 低，然於行為前之原因自由階段，其能預見使用安非他命
為違法行為且造成自身精神與行為問題，原應注意避免違 反醫囑濫用毒品，且能注意卻不注意，仍選擇持續使用安 非他命，導致為本案犯行，依刑法第19條第3項及前開說 明，本院認無刑法19條第2項減刑規定之適用。 ㈤、本案並無刑法第59條酌減其刑之適用： 按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時 原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必 於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。 而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再 予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態， 其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非 可恣意為之。查本案被告僅因心情鬱悶，即持刀隨機砍殺 不認識之路人，已嚴重影響治安，且迄今仍未與告訴人達 成和解並賠償其等身心所受損害。在客觀上尚無足以引起 一般同情之特殊原因或環境，縱科以其所犯之最低度刑， 亦無情輕法重之嫌，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。
三、駁回上訴之理由：
㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。經查原審業已審酌：被告前有施用毒品、傷害之 前案紀錄，素行非佳，本件被告僅因不滿情緒無處宣洩，即 驟起殺意而持美工刀割傷告訴人蔡○綻、余○騫，雖未造成告 訴人蔡○綻、余○騫死亡之結果，但犯罪手段實屬兇殘，不僅 致告訴人蔡○綻、余○騫身體受傷，亦造成心中難以弭平之傷 痛，已嚴重危害社會秩序並徒增社會暴戾之氣，且犯罪後為 逃避掩飾犯行，立即逃離現場躲避藏匿，其後於警詢、偵訊 至審判時之辯解多所避重就輕，未見悔意，未曾對告訴人蔡 ○綻、余○騫表示真摯之歉意，亦未能與告訴人蔡○綻、余○騫
達成和解，更未為任何民事賠償，犯罪後態度不佳。並審酌 被告因持續施用安非他命毒品，引發精神病症，致其辨識其 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形，以及離婚 ，有1個小孩，曾從事鐵工，暨其高中肄業之智識程度等各 項情狀，分別量處被告有期徒刑6年（二罪），並定應執行 有期徒刑10年。復就扣案之美工刀1支，依刑法第38條第2項 前段之規定予以宣告沒收。經核原判決並無濫用量刑權限， 亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出失 入之違法或失當之處。
㈡、被告雖持前詞提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，俱如前述，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官王啓旭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。