臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3176號
上 訴 人
即 被 告 于○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴
字第16號，中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署111年度偵字第20748號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
于○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告于○○犯家庭暴力 防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於 家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法之相關規定予 以論罪科刑。核被告于○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷 害罪，判處拘役50日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣 1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告于○○上訴意旨略以：我沒有犯罪。我只有抓告訴人甲○○ 領子，我就摔倒了，我中風怎麼可以打告訴人。我可能打他 嗎？我四肢只剩下一肢怎麼打他？全部都是他講的，你們就 信，我講就不信。他後來踢我一腳，一個月多才好，他騎機 車，我坐救護車，現在是先告先贏嗎？我是被打的。什麼叫 互毆？他就一直打我，我怎麼反抗，我摔倒跟死人一樣都爬 不起來，動都不能動，你推我我就摔倒了，我又不是正常人 等語。
三、上訴駁回之理由：
㈠被告雖辯稱其沒有打告訴人等語，然被告於警詢及偵查中自 承：我在豆漿店前甩了甲○○一巴掌，並且我們雙方有拉扯等 語（見偵卷第15、19頁），且其於原審供稱：我承認我有打 甲○○一拳等語（見原審訴字卷第54頁），並有告訴人之證詞 及告訴人之臺北市立聯合醫院陽明院區受理家庭暴力事件驗 傷診斷書（見偵卷第26至27頁）在卷可佐，其前揭自白與客 觀事證相符，堪予採信，足認告訴人所受之傷為被告之傷害 行為所造成。被告前揭辯解，核與其之前之自白、告訴人之
指述及其餘證據不符，不足採信。
㈡被告之辯護人為其辯護稱：案發當時告訴人傷害被告，被告 只有掙扎，基於正當防衛的行為不小心碰到告訴人，這樣的 行為依法不處罰云云。按對於現在不法之侵害，而出於防衛 自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕 或免除其刑，刑法第23條定有明文。惟查：被告於警詢供稱 ：我約九點到了現場，甲○○開始數落我且講大道理，並且反 悔不願意告訴我父親的地址，於是我在豆漿店前騎樓甩了甲 ○○一巴掌，並且我們雙方有拉扯，接著他把我推到地上用手 猛打我頭部等語（見偵卷第15頁），足認被告先動手打告訴 人，難認被告動手當時有何受他人不法侵害之情事，辯護人 主張被告係正當防衛云云，不足採信。
㈢綜上，被告不服原判決上訴主張無罪為無理由，應予駁回。四、緩刑及緩刑期間付保護管束：
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑 法第74條第1項第1款定有明文。查被告于○○未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐 ，本院審酌被告因中風，身體健康不佳，且被告與告訴人為 二親等內直系血親關係，彼此關係緊密，又告訴人曾於原審 表示：我希望和解，但于○○跟我要20萬。希望不要判，因為 我跟他是兄弟，他又中風、太太、兒子、女兒沒人理他，都 是我太太、兒子幫忙他。隨法官依法判決等語（見原審訴字 卷第55頁），告訴人於本院表示：沒有意見等語（見本院卷 第47頁），因認被告經此刑之宣告後當知警惕，信無再犯之 虞，所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，併予宣告緩刑，並依家庭暴力防治法第38 條第1項規定，諭知於緩刑期內付保護管束。又家庭暴力防 治法第38條第2項規定：法院為前項緩刑宣告時，除顯無必 要者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款 或數款事項。本院斟酌被告現因中風而身體狀況不佳，認顯 無必要命其遵守家庭暴力防治法第38條第2項各款之事項， 以啟自新。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官黃仙宜提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第16號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
于○○
上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20748號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
于○○犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○、于○○係兄弟，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家 庭成員。2人於民國111年8月15日8時許至9時許間，在臺北 市○○區○○路0段0○0號前，因故發生爭執，竟各基於傷害人之 身體之犯意，徒手互毆及互相拉扯，致于○○受有右前額眼眶 旁瘀傷、頸部紅腫擦傷及左手腕瘀傷之傷害，甲○○則受有頭 部及右頸瘀傷、前胸及右手掌擦傷之傷害。
二、案經甲○○、于○○分別訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺 灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查甲○○於警詢時所為陳述，均屬于○○以外之人於審判外之言
詞陳述，因于○○於本院準備程序時否認其證據能力（見本院 卷第32頁），復查無得為證據之例外情形，是依上開規定， 應認甲○○於警詢時之陳述無證據能力。然而，前開審判外陳 述雖不得逕為證明犯罪存否之證據，但非不得以之作為彈劾 證據，用以爭執或減損被告陳述之證明力，附此敘明。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未 經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能 力，而禁止證據之使用。本件甲○○於偵查中檢察官訊問時所 為之陳述，業經以證人身分具結，且檢察官原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，另依其陳述作成時之客觀條件及 環境而為判斷，係出於供述者之自由意思，並無顯有不可信 之情況，該陳述本具證據能力。復於本院準備程序及審理程 序時就詢問有無證據聲請調查時，于○○未聲請傳喚詰問甲○○ （見本院卷第33、52-53頁），可認係捨棄對質詰問權之行 使，則甲○○上開於偵訊時向檢察官所為之陳述，即難謂屬未 經合法調查之證據，該陳述自有證據能力。
三、按醫師依醫師法第17條規定，如無法令規定之理由，不得拒 絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依同法第 28條之4第5款規定得處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得併 處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業 執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。可知醫師出具之 診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能 遭廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時得調取醫師依醫 師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法 第70條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現 並糾正，是診斷證明書應屬於刑事訴訟法第159條之4第3款 所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，而有證據能 力，最高法院101年度台上字第2480號判決意旨亦同此見解 。從而，甲○○於偵查中所提出臺北市立聯合醫院陽明院區11 1年8月15日受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見臺灣士林地方 檢查署111年度偵字第20748號卷【下稱偵卷】第26-27頁） ，應有證據能力，上開診斷證明書自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據甲○○於本院準備程序及審理中坦承不諱 （見本院卷第27、55頁），核與于○○於警詢及偵查中之證述 大致相符（見偵卷第14-16、18-20、35-36頁），復有于○○ 之臺北榮民總醫院111年8月15日受理家庭暴力事件驗傷診斷 書在卷可稽（見偵卷第24-25頁）。
二、訊據于○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我只有打他一拳， 其他都是他打我等語。經查：
（一）甲○○於偵查中證稱：111年8月15日8時許，于○○在我經營 的豆漿店前的騎樓，動手打我一巴掌，再用手掐在我的衣 領上，愈掐愈緊，我打他3個巴掌，他還是不放手，于○○ 因為中風自己站不穩就往地上倒，倒地後還是掐著我的衣 領，我頭部、頸部、前胸的傷勢分別是于○○打我一巴掌、 掐我脖子、抓我衣領造成的等語（見偵卷第40頁），觀諸 甲○○之診斷證明書，可知甲○○於案發當天即前往臺北市立 聯合醫院陽明院區就診，經診斷受有頭部及右頸瘀傷、前 胸及右手掌擦傷之傷害，有甲○○之臺北市立聯合醫院陽明 院區受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷為證（見偵卷第26 -27頁），參以上揭診斷證明書為案發當日開立，與案發 時間密接，且其上記載之傷勢均核與甲○○證稱遭于○○打巴 掌、掐脖子、抓衣領後倒地之方式吻合，且于○○於警詢及 偵查中自承：我在豆漿店前甩了甲○○一巴掌，並且我們雙 方有拉扯等語（見偵卷第15、19頁），足徵甲○○所受傷勢 確係受于○○傷害所致。于○○空言否認其行為不構成傷害云 云，不足採憑。
三、綜上所述，甲○○前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可 信；于○○前開所辯，均不足採，本件事證明確，故甲○○、于 ○○之犯行，均堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間 實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法 侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭 成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯 罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。 查于○○、甲○○間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成 員關係，其等所為之傷害犯行，均分別核屬對家庭成員實 施家庭暴力之身體上不法侵害行為，係家庭暴力防治法第 2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴 力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法之相關規定予以論 罪科刑。核于○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之 傷害罪。
（二）于○○、甲○○相互拉扯、互毆之行為，係基於單一犯意，侵 害同一人之法益，且在密接之時間、地點實施，均應論以 接續犯之一罪。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌于○○、甲○○為兄弟，前已存 有嫌隙，而接續對對方為本案之傷害行為，致于○○、甲○○
受有上開傷勢等犯罪動機、目的、手段、犯罪後所生之損 害，兼衡甲○○坦承犯行，于○○犯後仍飾詞卸責，並斟酌其 等自陳之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 李嘉慧
法 官 黃依晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅媖
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。