臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2942號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴俊銘
選任辯護人 蔡松均律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院110
年度訴字第1303號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第22657號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴俊銘犯意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務罪部分（即其事實欄㈢）暨定應執行刑部分，均撤銷。賴俊銘犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
扣案如附表二編號1所示之手槍壹支、附表二編號2中未經試射具有殺傷力之子彈貳顆均沒收之。
事 實
一、賴俊銘於民國110年6月15日上午10時25分許，騎乘懸掛所竊 得車牌號碼000-000號之普通重型機車（原車牌號碼000-000 號，所涉竊盜犯行，業經臺灣桃園地方法院以110年度訴字 第1303號判決判處罪刑確定），行經桃園市桃園區復興路、 朝陽街口時，適穿著警察制服、騎駛警用機車之警員蔡昱德 執行路暢勤務，見其形跡可疑，欲上前盤查，賴俊銘見狀心 虛，遂棄車徒步逃逸，蔡昱德見狀即自後追緝之。嗣賴俊銘 逃至桃園市桃園區安東街、鎮東街口，因無法擺脫蔡昱德追 捕，明知蔡昱德係依法執行職務之公務員，亦知悉其隨身攜 帶，意圖於遭遇危險或警方攔檢時供行使之用，具有殺傷力 之非制式手槍，朝他人上半身處擊發子彈，因子彈射速極高 、動能及穿透力強大，若擊中他人身體內之臟器或動脈血管 而導致大量出血，將危及性命而有致人死亡之可能，仍不違 其本意，為阻止蔡昱德繼續追緝，遂基於殺人之不確定故意 及攜帶兇器對於公務員依法執行職務時施脅迫之犯意，自其 側背包取出附表二編號1所示之非制式手槍（本次行為前所 涉非法持有槍彈犯行，亦經上開判決判處罪刑確定），朝蔡 昱德上半身方向扣扳機1次，但因卡彈未能擊發，而未造成 蔡昱德死亡之結果，惟蔡昱德因此受驚跌落機車。賴俊銘嗣
趁隙逃逸至復興路96號旁巷道，見蔡昱德仍追緝在後，遂承 前攜帶兇器對於公務員依法執行職務時施脅迫之犯意，接續 持上揭手槍，並拉滑套，指向蔡昱德及前來支援之警員，使 蔡昱德等警員不敢貿然靠近後逃逸，以此方式對於依法執行 職務之警員施以脅迫，妨害警員執行職務。嗣警員於現場扣 得賴俊銘所遺留如附表一所示之物，並於同日下午4時33分 許，在桃園市○○區○○路0段000號前，持臺灣桃園地方檢察署 （下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票拘提賴俊銘，扣得如 附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告桃園 地檢署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定 有明文。依檢察官上訴書所載及於本院準備程序時所陳，僅 就原判決事實㈢（即被告賴俊銘〈下稱被告〉被訴刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，經原審認定係犯刑法第135 條第3項第2款意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務罪、同法 第305條恐嚇危害安全罪部分）提起上訴（見本院卷第31頁 至第33頁、第87頁），故本院僅就被告上開被訴殺人未遂罪 嫌部分進行審理。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決 下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據， 惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，已明示同意 此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見 本院卷第90頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，認 為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據 資料自應有證據能力，先予敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。參、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，為妨害公務之犯行， 惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時我的包包裡放
著非制式手槍1支及子彈6顆，但子彈沒有裝填在該手槍內， 我只是揮舞該手槍恫嚇警員，沒有扣扳機，因為我的右手食 指有殘缺，無法扣扳機，主觀上沒有殺人之故意云云。經查 ：
㈠下列事實均堪認定，並可證明被告具有攜帶兇器對於公務員 依法執行職務時施脅迫之犯意及犯行：
⒈被告於110年6月15日上午10時25分許，騎乘懸掛所竊得車牌 號碼000-000號之普通重型機車（原車牌號碼000-000號）， 行經桃園市桃園區復興路、朝陽街口時，適穿著警察制服、 騎駛警用機車之警員蔡昱德執行路暢勤務，見其形跡可疑， 欲上前盤查，被告見狀心虛，遂棄車徒步逃逸。嗣被告逃至 桃園市桃園區安東街、鎮東街口時，因無法擺脫蔡昱德追捕 ，遂自其側背包取出附表二編號1所示之非制式手槍，於復 興路96號旁巷道拉滑套，指向蔡昱德及前來支援之警員，使 蔡昱德等警員不敢貿然靠近後逃逸。嗣警員於現場扣得被告 所遺留如附表一所示之物，並於同年月15日下午4時33分許 ，在桃園市○○區○○路0段000號前，持桃園地檢署檢察官核發 之拘票拘提被告，扣得如附表二所示之物等情，業據被告坦 承不諱（見桃園地檢署110年度偵字第22657號卷〈下稱偵字 卷〉第42頁至第43頁、第214頁、臺灣桃園地方法院110年度 訴字第1303號卷〈下稱訴字卷〉第79頁、第203頁至第204頁、 本院卷第88頁、第141頁），且有桃園分局偵查佐林以樂110 年6月15日之偵查報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 桃園分局武陵派出所警員蔡昱德110年6月15日之職務報告、 監視器畫面擷圖及現場遺留子彈照片、扣案物品照片、現場 查獲照片在卷可稽（見桃園地檢署110年度他字第4499號卷〈 下稱他字卷〉第7頁、第19頁、第43頁至第46頁、偵字卷第13 頁至第23頁、第27頁至第31頁、第35頁、第117頁至第121頁 、第125頁至第129頁、第279頁至第302頁）。 ⒉扣案如附表二編號1所示手槍1支（槍枝管制編號0000000000 ），經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試 射法鑑定後，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝， 組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈，認具殺傷力一節，有該局110年9月23日刑鑑字第1100 067803號鑑定書可憑（見偵字卷第319頁）。 ㈡依證人即警員蔡昱德證稱：110年6月15日上午10時25分，我 在桃園區復興路與朝陽街口看到被告，想去盤查他，他就跑 到安東街，轉入鎮東街，我看到他手插在側背包內，之後被 告在安東街與鎮東街口，拿槍出來就對我罵三字經且對我開 槍，槍枝沒有擊發，他又繼續朝復興路逃逸，我朝復興路方
向追趕，用無線電喊支援，被告就在復興路96號旁邊巷子跟 我們對峙，又再一次拉手槍滑套，之後持槍往巷子逃逸，後 來看到民眾沒有拔鑰匙的車輛就騎車逃逸。我確定被告第一 次拿槍出來時，的確有扣扳機但沒有擊發成功，因為我當時 跟被告距離不到兩米，我有聽到扳機擊搥敲到子彈的聲音， 就是咖一聲，被告是朝我上半身擊發等語（見他字卷第95頁 至第96頁、訴字卷第175頁至第177頁），佐以卷附現場監視 器畫面擷圖，顯示被告取出槍枝時，與警員蔡昱德距離甚近 ，自可清楚見聞被告舉動等情（見他字卷第43頁至第44頁） ，堪認警員蔡昱德證述其見聞被告第一次拿出槍枝時，有朝 其上半身扣扳機乙節，應可採信。
㈢又依被告自承：後來警察扣到的彈殼1顆是我的，有可能是我 當時拉滑套的時候掉出來的，扣案的彈殼1顆跟子彈6顆可能 是我取得手槍時同時買到的，我當時上網用新臺幣2萬5000 元直接買到槍彈等語（見偵字卷第43頁、本院卷第88頁）， 併參證人蔡昱德證述：槍枝要上膛後，扣扳機才會發出聲響 ，被告扣下扳機沒有擊發的原因可能是沒有上膛，可能是卡 彈，當天警方這邊都沒有開槍，在復興路96號旁巷子裡面， 被告跟我們對峙的時候，又拉了一次滑套，現場有遺落一個 金屬彈殼，假設是卡彈的話，那他拉滑套應該會掉落一個彈 殼，如果沒有上膛的話，應該不會有那個彈殼，而要上膛一 定要拉滑套，也許槍枝在包包裡面已經是上膛的狀態等語（ 見訴字卷第178頁、第179頁、第183頁），可知被告於取得7 顆子彈（扣案彈殼部分衡情購入時原先應為一完整含彈頭之 子彈，因故僅殘餘彈殼於非制式手槍內，蓋於正常狀況下應 無人願購入並不具任何殺傷力之彈殼）後，已填裝若干子彈 入該非制式手槍，並以試射或其他不詳方式將第一顆子彈之 彈頭擊發，但疏未隨即拉滑套使該子彈之彈殼卸落並將第二 顆子彈上膛。於其遭追緝逃逸至桃園市桃園區安東街、鎮東 街口，第一次自包包內取出手槍瞄準警員蔡昱德時，應因一 時緊張，忘記槍枝內尚遺留第一顆子彈之彈殼未彈出，才會 未拉滑套逕扣下扳機，然因上開原因，僅發出聲響，而未成 功擊發，直至被告逃至復興路96號旁巷道內拉動滑套，該彈 殼才彈出遺留現場。依其上開舉動，顯見被告主觀上對於該 手槍內原已裝填子彈之事實應有認知，否則當其扣下扳機發 覺卡彈後，見員警繼續在後方追緝時，僅須重複其先前扣扳 機之動作，即能達到嚇阻之效果，應無後續拉滑套欲排除彈 殼，藉此裝填第二顆子彈之必要，是被告主觀上應知悉其所 持有之槍枝裝有子彈。
㈣被告對於該槍枝已裝填子彈，具有殺傷力之事實，應自知甚
詳，並知悉利用具有殺傷力之非制式手槍，朝他人上半身處 擊發子彈，因子彈射速極高、動能及穿透力強大，若擊中他 人身體內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及性命而 致人死亡，竟為阻止警員之追捕，以縱擊中上開致命部位亦 不違反其本意之心態，近距離持槍朝蔡昱德之上半身扣下扳 機，其主觀上自具有殺人之不確定故意，並於第一次扣下扳 機時，著手為殺人之犯行甚明。
㈤被告雖辯稱當時其包包裡放著非制式手槍1支及子彈6顆，但 子彈沒有裝填在該手槍內云云，然以被告於本案發生時有扣 下扳機、拉滑套之舉動，可知其主觀上應知悉該槍枝內裝填 有子彈如前述，且依卷附被告遭查獲時攜帶之物品照片，僅 可見包包內放有該槍枝，未見槍彈分離之情形（見偵字卷第 119頁），被告徒以前詞置辯，自難憑採。至於證人蔡昱德 證稱：如果是制式手槍跟制式子彈的話，排除卡彈，拉動滑 套，會掉出完整的子彈等語（見訴字卷第182頁），與本案 被告拉動滑套後，僅掉出彈殼一情雖有未合，然證人蔡昱德 此部分證述係指制式槍彈之情形，且其亦自承：因為改造槍 枝到底好不好無從確定，我真的不知道等語（見訴字卷第17 8頁），自無從據此推估被告所持用非制式手槍之狀態，而 無從執以為有利於被告之認定。
㈥被告固再辯稱其只是揮舞該手槍恫嚇警員，沒有扣扳機，因 為其右手食指有殘缺，無法扣扳機云云，惟被告係近距離朝 警員蔡昱德扣下扳機，經警員蔡昱德清楚見聞，亦於前述， 則以警員平日所受槍枝訓練，應無將揮舞手槍誤認為扣扳機 之可能，已難認被告此部分所辯可取。又被告辯稱其右手食 指有殘缺一情縱然屬實，惟被告倘完全無法扣扳機，何需購 買槍彈並持有之？被告所辯顯與常理未合。且證人蔡昱德已 證稱：開槍不一定要用到右手食指等語（見訴字卷第178頁 ），被告於本案發生之前，應已使用該槍枝並擊發過1次， 復如前述，可見被告上開所辯均不足採。至被告於第二次拉 滑套後雖沒有再次扣下扳機，然此或係被告評估當時客觀環 境，判斷開槍是否有利於其逃逸後所為之考量，不能據此推 論被告無法扣扳機或自始未有殺人之不確定故意。 ㈦綜上，被告所辯均無理由。本案事證明確，被告犯行已堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、同 法第135條第3項第2款意圖供行使之用而攜帶兇器對於公務 員依法執行職務時施脅迫罪。
㈡起訴書雖認被告此部分犯行僅構成刑法第271條第2項、第1項
殺人未遂罪，惟於犯罪事實欄已載明被告對執行職務之警員 蔡昱德施脅迫之犯罪事實，並經本院諭知可能涉犯妨害公務 罪嫌（見本院卷第87頁、第135頁），給予被告防禦之機會 ，本院自得併予審理。又刑法第135條第1項所謂「脅迫」， 係指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之 意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言，實已包 含恐嚇行為之性質，本件被告以加害生命、身體之恐嚇行為 為妨害公務員依法執行職務之脅迫手段，應無庸另論恐嚇罪 ，附此敘明。
㈢按妨害公務執行罪屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法益 ，並非侵害個人法益，是對於公務員2人以上依法執行勤務 時，施以脅迫，所侵害之國家法益仍係單一，屬單純一罪。 被告基於同一逃避盤查、追捕之目的，以上開方式接續對依 法執行職務之警員蔡昱德及到場支援之警員施以脅迫，係於 密切接近之時間、地點為之，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施 行，而論接續犯，且所侵害者乃單一國家法益，僅成立一罪 。
㈣被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第5 5條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
㈤刑之加重部分：
被告前因①搶奪等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）以105年度訴字第373號判決判處有期徒刑1年2月（共2 罪，定應執行刑為有期徒刑2年）、3月確定；②違反毒品危 害防制條例案件，經新北地院以105簡字第3571號判決判處 有期徒刑2月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經新北地 院以105年度簡字第4348號判決判處有期徒刑3月確定；④竊 盜案件，經新北地院以105年度審簡字第1301號判決判處有 期徒刑3月（共2罪，定應執行刑為有期徒刑5月確定）；⑤竊 盜案件，經新北地院以105年度審簡字第1798號判決判處有 期徒刑3月確定，上開①至⑤案件並經新北地院以106年度聲字 第1828號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，於107年8 月6日縮短刑期假釋出監，於108年4月12日縮刑期滿，假釋 未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本 院卷第45頁至第52頁、第66頁至第67頁），可見被告係於受 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦 未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其 刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台 上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑
法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰 不依累犯之規定加重其刑。
㈥刑之減輕部分：
被告已著手於殺人之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。
㈦撤銷改判之理由：
⒈原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：
⑴被告上開犯行構成刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、同 法第135條第3項第2款意圖供行使之用而攜帶兇器對於公務 員依法執行職務時施脅迫罪，且為想像競合犯，應從一重之 殺人未遂罪論處如前述，原審論被告係構成刑法第135條第3 項第2款意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務罪、同法第305 條恐嚇危害安全罪，且依想像競合犯之規定，從一重之意圖 供行使之用而攜帶兇器妨害公務罪處斷，即有未洽。 ⑵扣案如附表二編號2所示子彈6顆，經內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其中4顆認係非制 式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而 成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局110年9 月23日刑鑑字第1100067803號鑑定書可參（見偵字卷第319 頁）。而上開經鑑定之子彈4顆部分，僅試射其中2顆，原審 就剩餘未試射之子彈2顆部分，未說明何以非屬違禁物，逕 以該子彈4顆均已裂解為彈頭，失原結構及效能為由，不宣 告沒收，亦有未當。
⑶綜此，檢察官以被告關於此部分犯行構成殺人未遂罪為由， 提起上訴，尚屬有據，且原判決有前述可議之處，應由本院 將原判決此部分予以撤銷改判。又此部分既經撤銷，原定應 執行刑即失所附麗，應一併撤銷。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約46歲之 成年人，應有相當之智識程度與社會經驗，知悉利用具有殺 傷力之非制式手槍，朝他人上半身處擊發子彈，子彈可能擊 中他人身體內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及性 命而有致人死亡之可能，竟於明知蔡昱德等警員係依法執行 職務之公務員之情形下，著手為前開殺人之犯行，並對蔡昱 德等警員施以強暴，對社會治安及警員之生命、身體安全造 成嚴重之危害，違法情節顯屬重大，殊值非難，考量其未見 悔悟之犯後態度，兼衡其素行（包含前述符合累犯之前科部 分）、犯罪動機、目的、手段、情節，暨其自陳之智識程度 與家庭經濟生活狀況（見本院卷第141頁），就其所為犯行 量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
⒊沒收部分：
⑴扣案如附表二編號1所示手槍1支，經鑑定後認具有殺傷力如 前述，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。 ⑵扣案如附表二編號2所示子彈6顆，經內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其中4顆認係非制 式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而 成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中2顆認均非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採 樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力， 有該局110年9月23日刑鑑字第1100067803號鑑定書可參（見 偵字卷第319頁至第321頁）。是該局既將子彈6顆依外觀先 行區分為4顆、2顆，就上開非制式子彈4顆部分，外觀上極 其相似，雖彈頭高度略有細微之落差，然除此之外幾近一致 （包括填裝火藥部分之彈殼部分），顯見其製作方式及品質 應無差別（見偵字卷第320頁），因其中2顆經試射後經認定 具有殺傷力，堪認剩餘未經試射之2顆子彈品質應相同，而 具有殺傷力，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告 沒收之；就上開非制式子彈2顆部分，外觀與上述4顆子彈有 顯著區別，然該2顆子彈外觀亦僅彈頭高度略有細微之落差 ，除此之外幾近一致（包括填裝火藥部分之彈殼部分），顯 見其製作方式及品質應無差別（見偵字卷第321頁），因其 中1顆經試射後經認定不具有殺傷力，堪認剩餘未經試射之1 顆子彈品質亦相同，而不具有殺傷力，則該不具殺傷力之2 顆子彈，與前揭已試射完畢而失去子彈性質之子彈2顆，均 非屬違禁物，爰不予宣告沒收之。
⑶扣案如附表一、附表二編號3至4所示之物，均非違禁物，且 非供被告為本案犯行所用之物，亦不併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官賴心怡提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附表一
編號 物品名稱及數量 證據頁碼 1 褲子1件 偵字卷第19頁至第23頁 2 襪子1隻 同上 3 拖鞋1雙 同上 4 彈殼1個 同上 5 殘渣袋1個 同上 6 酒精燈1個 同上 7 吸食器1組 同上 8 玻璃球2個 同上 附表二
編號 物品名稱及數量 證據頁碼 1 手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）1支 偵字卷第13頁至第17頁 2 子彈6顆 同上 3 行動電話（廠牌：ASTAR）1支 偵字卷第27頁至第31頁 4 行動電話（廠牌：OPPO）1支 同上