臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2847號
上 訴 人
即 被 告 謝宇峰
選任辯護人 周廷威律師
上 訴 人
即 被 告 蔡友銓
選任辯護人 曹世儒律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院111年度訴字第986號，中華民國112年4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第18741、25759號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝宇峰、蔡友銓之宣告刑部分撤銷。謝宇峰經原審認定所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年。
蔡友銓經原審認定所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。
理 由
一、原審經調查、審理後，認定被告2人之犯罪事實及所犯罪名 如下：
㈠犯罪事實：
謝宇峰、蔡友銓與柯東興（經本院另案判刑確定）均明知甲 基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣及持有，竟 基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由柯東興於民 國110年9月間某日，以附表一編號2所示之手機與真實姓名 、年籍不詳，綽號「阿海」之成年男子聯繫，並在臺北市士 林區洲美快速道路橋下停車場，以新臺幣（下同）9萬元之 價格向「阿海」購買含上開第三級毒品成分之毒品原料。嗣 於110年10月3日，由柯東興先前往台北W飯店（址設臺北市○ ○區○○○路○段00號，下稱W飯店）2507號房內，以如附表一編 號4至9所示之物品，將含有上開第三級毒品成分之毒品原料 粉、風味固體飲料粉分裝至咖啡包裝袋內，製作如附表一編
號1所示之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包），其後謝宇 峰、蔡友銓應柯東興之邀集，陸續於110年10月3日15時許前 往2507號房，接續意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡， 繼續共同分裝、製作本案毒品咖啡包，並將本案毒品咖啡包 藏放於如附表一編號3所示之行李箱內，伺機販賣予不特定 人牟利。然柯東興於110年10月4日23時40分許在W飯店為警 查獲，扣得如附表一所示之物，另於同日經W飯店人員通報 而在2507號房內垃圾袋扣得如附表二所示之物，而悉上情。 ㈡所犯罪名：
核被告2人上開所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項 之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告2人持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之行為，應為意圖販賣而持有之高度行 為所吸收，不另論罪。被告2人、柯東興間，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
二、被告2人上訴範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件被告2人提起上訴，於本院審理中明 示僅針對刑的部分提起上訴（見本院卷第195頁筆錄），檢 察官並未上訴，故依據前述法律明文，本案被告2人上訴範 圍均僅及於原判決關於其2人宣告刑之部分（含刑之加減及 是否宣告緩刑）。
三、刑之減輕：
㈠原審認定：被告謝宇峰就其上開所犯，於偵查及原審審理時 均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。因被告謝宇峰於本院審理中亦自白坦承犯行，故仍符合 毒品危害防制條例第17條第2項應於「偵查及歷次審判中均 自白」之規定而應依該項規定減刑，故原審就此部分減輕事 由之認定，經核無誤。
㈡然就刑法第59條而言：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。 ⒉就被告蔡友銓而言，因其於偵訊及原審審理時未自白坦認犯 行，故其並無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑
事由之適用，但其業已於本院112年10月17日準備程序及同 年11月21日審理中自白犯行、表達悔意，犯後態度確有改變 ，本件雖遭查獲之附表一編號1所示毒品咖啡包高達2,871包 ，但從毒品原料的取得、運至W飯店進行混合、分裝、打算 將來伺機出售牟利，皆非被告蔡友銓所為、所圖，而係另案 被告柯東興所籌劃，被告蔡友銓僅係應柯東興之邀前往W飯 店，在2507號房參與分裝工作數小時，其參與程度顯然低於 柯東興甚多，且查無被告蔡友銓已經或將因此獲利之相關事 證，本案毒品咖啡包又已及時為警查扣而未外流，參酌柯東 興另案獲得有期徒刑2年、附條件緩刑5年之確定判決結果， 如就被告蔡友銓逕論以其所犯最低之3年以上有期徒刑，從 分工程度等節看來，實有客觀上值得同情、情輕法重之憾， 是原審未及審酌於被告蔡友銓犯後態度改變等節，以致未依 刑法第59條予以酌減其刑，難認允當，被告蔡友銓上訴請求 酌減輕判，為有理由。
⒊就被告謝宇峰而言，其雖有偵審自白之減刑事由適用，但減 輕其刑後，最低法定本刑仍為有期徒刑1年6月以上，審酌其 偵審中始終坦認犯行，且與被告蔡友銓相同，毒品之原料蒐 集及混合、分裝後圖將來販售牟得私利等犯罪計畫，自始都 是由另案被告柯東興所籌劃，被告謝宇峰僅係應柯東興之邀 前往W飯店2507號房，參與毒品分裝數小時，並無證據顯示 被告謝宇峰已經或將因此獲得任何不法利益，且本案毒品咖 啡包亦因及時為警查獲而未外流，相較於打算藉此牟利卻獲 得緩刑宣告確定的柯東興，被告謝宇峰就本案犯罪情節之參 與程度及主觀惡性均顯然較低，如僅依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減刑，致其獲判與柯東興相差不多之宣告 刑（原審諭知有期徒刑1年10月），顯有不公，客觀上值得 同情，是原審未充分審酌上情而未援引刑法第59條酌減其刑 ，同有不當，被告謝宇峰上訴請求酌減，同為有理由。 ㈢結論：原審對被告2人所犯上開罪名之宣告刑，因處斷刑範圍 認定失當，皆無可維持，應由本院就原判決關於其2人之宣 告刑部分予以撤銷，就被告謝宇峰，依毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第59條之規定遞減其刑，就被告蔡友銓， 依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、量刑：
爰審酌被告2人無視毒品刑罰之存在，參與另案被告柯東興 之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，且經查獲之本案毒品 咖啡包高達2,871包，數量龐大，犯罪情節非輕，但終究及 時為警查獲而未外流，另被告2人僅應柯東興之邀，中途到 場參與分裝各數小時，均非本案犯罪計畫之籌劃人，相關原
料等物皆與被告2人無關，被告2人之分工參與程度顯較柯東 興為低，量刑應有相當之區隔，始符合公平原則及罪刑相當 原則；再審酌被告謝宇峰於偵審中始終坦認犯行，態度良好 ，被告蔡友銓終能於本院坦認犯行、表達悔意，態度尚可， 及其2人各自之素行（謝宇峰因酒駕公共危險罪經緩起訴處 分；蔡友銓前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、洗錢防制法等 判刑紀錄）、生活狀況（謝宇峰從事金融業、無家人需要撫 養；蔡友銓因罹患血友病持有重度身心障礙手冊，從事服務 業，有一1歲5個月大的幼子及將出生的小孩需要撫養），暨 被告2人皆查無犯罪所得等一切情狀，各量處如主文第2、3 項所示之刑。
五、均不宣告緩刑：
末查，被告謝宇峰雖目前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，但 其因涉與本案罪質相類似之意圖販賣而持有第二級毒品（大 麻）罪而經檢察官另案起訴，依該案起訴書記載，其坦認犯 行，本院斟酌後認為，本案不宜對其諭知緩刑；被告蔡友銓 則因犯槍砲、洗錢等罪，先後受有期徒刑之宣告，槍砲部分 於112年10月19日緩刑期滿，但洗錢部分於112年11月9日縮 刑期滿出監執行完畢，則其不符合刑法第74條第1項所定之 緩刑要件，自無從諭知緩刑，均併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁伶慈
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一： 編號 物品 數量 單位 備註 1 含甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之紫色粉末 2,871 包 驗前總毛重：20796.50公克 驗前總淨重約：18026.02公克 驗前總純質淨重約：540.78公克（含黑色包裝袋2,871只） 2 APPLE IPHONE 12 PROMAX手機（IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張） 1 支 供本案犯罪所用之物 3 行李箱 1 個 4 封口機 1 台 5 風味固體飲料 2 包 6 透明分裝袋 1 批 7 咖啡分裝包 1 包 8 咖啡包裝袋 14 包 9 豪菱液晶微量秤 1 台 預備供本案犯罪所用之物
附表二： 編號 物品 數量 單位 1 立菱尹家用液晶電子秤 1 台 2 立菱尹專業級多用途藍光電子秤 1 台 3 液晶微量秤 2 台 4 果汁粉包裝袋（空） 18 袋 5 大夾鏈袋（空） 2 袋 6 毒品咖啡包裝袋（空） 4 包 7 海尼根（500ML鋁罐） 9 罐 8 伊藤園綠茶 3 瓶 9 UNI礦泉水（550ML） 2 瓶 10 REDBULL（355ML） 1 瓶 11 蠻牛（200ML玻璃） 2 瓶 12 雪碧（235ML） 1 瓶 13 七喜 1 瓶