詐欺
臺灣高等法院(刑事),上易字,112年度,466號
TPHM,112,上易,466,20231228,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第466號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅金聲


上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度易
字第307號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署110年度調偵續字第2號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣上原建設企業股份有限公司（下稱上原建設公司）原欲計 畫將其所有臺北市○○區○○段○○段000、000○0、000○0地號等3 筆土地（下合稱為A地）、財政部國有財產署（下稱國產署 ）所有同地段000○0、000○0地號等2筆土地（下合稱為B地） ，與B地相鄰之同地段000○0地號土地（下稱C地）整合開發 為合建基地以興建房屋，乃向國產署提出承購B地之申請， 並於民國103年8月22日與C地地主簽訂合作興建契約書。嗣 上原建設公司於105年3月22日與羅金聲簽訂不動產買賣契約 書（下稱105年3月22日不動產買賣契約書），將上開土地權 利及合建權利以總價金新臺幣（下同）1億4,000萬元（此價 金含申購B地之價金）一併轉售予羅金聲，約定由羅金聲出 資完成B地申購手續，羅金聲並應成立銀行信託帳戶存入8,5 00萬元，以擔保其給付上開向國產署承購B地之價金，惟羅 金聲並未依約存入8,500萬元至該信託帳戶。嗣國產署開立 繳款通知書，羅金聲因認產價過高，提出異議，經國產署函 復評定產價尚屬合理而異議不受理，酌予延長繳款期限至10 5年6月13日，再依申請於105年6月20日以台財產北處字第10 500158690號函展延繳款期限至105年8月12日，並敘明若逾 期未繳款，則原申購案即予註銷。嗣105年8月12日羅金聲持 宏頁實業有限公司（下稱宏頁公司，負責人姚嘉芬）所簽發 、發票日105年8月12日、支票號碼GB0000000號、面額6,746 萬之空頭支票（下稱甲支票）前往國產署繳納價金，再於甲 支票105年8月16日退票當日（起訴書誤載甲支票退票日期10 5年8月26日，應予更正），與上原建設公司負責人張原嘉簽 訂補充協議書（下稱105年8月16日補充協議書），將買賣標 的限縮為A地，價金為8,000萬元（嗣於案發後之105年11月2



3日，雙方再簽定土地買賣契約書，將價金調降為6,600萬元 ）。國產署並於105年8月26日以台財產北處字第1054001979 0號函，以甲支票退票、未在繳款期限內照價繳款承購為由 ，註銷原申購案，並要求應補繳租金、違約金及應檢還該等 租金之105年8月12日北孳字第00000000號自行收納款項收據 （下稱收據①）等語，上開函文於105年8月29日送達於上原 建設公司。
二、羅金聲簽訂上開105年8月16日補充協議書後，猶未能履約， 且需錢孔急，明知甲支票已跳票，且上開B地申購案業已遭 國產署註銷，其經不知情之仲介高明華，獲悉可向黃天然借 錢之管道後，遂起意向黃天然騙取資金，用以上開履約及供 己周轉之用，竟意圖得財產上不法之利益及為自己不法之所 有，基於詐欺得利及詐欺取財之犯意，向黃天然誆稱其可提 供A、B地設定抵押，作為借款之擔保云云，並於105年9月7 日，在臺北市○○區○○○路0段000○0號2樓黃天然之辦公室內， 向黃天然提出其先前於105年8月12日向國產署申購B地繳納 甲支票所取得之105年8月12日北秘土售字第000000號自行收 納款項收據（下稱收據②）、105年8月12日北秘利息字第000 000號自行收納款項收據（下稱收據③）、105年8月12日北使 字第000000號自行收納款項統一收據（下稱收據④）以資取 信，致黃天然陷於錯誤，信以為真，而與羅金聲簽訂貸款契 約書（下稱105年9月7日貸款契約書）同意借款6,750萬元， 並於同日以附表編號1、3合計5,600萬元代償其上開補充協 議書之債務，及以附表編號2方式交付1,150萬元，羅金聲以 此方式詐得上開債務清償之不法利益及財物得逞。嗣上原建 設公司於105年9月8日將A地設定抵押權予黃天然，並於105 年12月5日將所有權移轉登記予羅金聲，惟因羅金聲遲未提 供B地設定擔保，黃天然查詢後始驚覺羅金聲並未出資完成B 地之申購，且上開申購案已遭註銷，致無從設定取得B地之 抵押權，方悉遭騙。
三、案經黃天然訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察 官及被告於本院準備程序時，均表示對該等證據之證據能力 沒有意見（見本院卷第124頁），且未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第226至230頁），本院審酌該等證據資料 作成時之狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認 為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定



，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，認均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我無罪。甲支票係 「對方小姐」向我購買○○土地價金之頭期款，在105年8月12 日前許久即交付予我，我並不知悉該支票為空頭支票，我並 沒有提供收據②③④給告訴人，我有向告訴人清楚表示B地並未 完成向國產署申購，且A地的價值已逾本次借款金額，我是 借款債務人，必定還款，借款乃出於告訴人同意，係高明華 欺騙告訴人，我與高明華於105年9月6日簽立委託承諾書， 但翌日即105年9月7日其與告訴人簽立之貸款契約書完全變 了，高明華欲以此案賺取佣金。我當初跟高明華只有談A地 給他設定去借7,500萬元，國有地不是我的，我怎麼可能同 意讓他設定，國產署所有的B地是上原建設去申購的，我無 法取得單據，我怎麼會有單據可以提供給告訴人，那是上原 建設申請的購買憑證。前天晚上跟高明華談好的是3筆地號 ，草約已經寫好，隔天高明華擅自加上2筆地號，我一時不 察就在合約上簽名云云。經查：
　㈠被告對其與上原建設公司簽訂上開不動產買賣契約書後，嗣 以甲支票作為向國產署購買B地之繳款方式，其後與上原建 設公司再簽立補充協議書，再經高明華仲介，與告訴人黃天 然簽訂貸款契約書，取得附表所示款項及債務清償利益，及 其向國產署申購B地乙案因甲支票退票遭註銷等情坦承不諱 （見原審卷第62至66頁），核與告訴人（見他卷第254至255 、332至334頁、原審卷第172至201頁）、證人張原嘉（見調 偵續卷第611至613頁、原審卷第185至201頁）、高明華（見 偵卷第70至73頁、偵續卷第413至415頁、原審卷第157至172 頁）、證人即告訴人之公司會計余秋泙（見調偵續卷第265 至271頁）於偵訊及原審審理中證述、證人即張原嘉之公司 股東陳漢州（見調偵續卷第261至271頁）、證人即A地原抵 押權人吳秀珍（見偵續卷第259至261頁）、證人即承辦A地 抵押權設定之地政士徐世璿（見調偵續卷第241至243頁）、 證人即張原嘉之公司管理部經理王俊傑於原審審理中證述（ 見原審卷第253至263頁）相符，並有105年3月22日不動產買 賣契約書、105年8月16日補充協議書、105年9月6日委託承 諾書、105年9月7日貸款契約書、國產署北區分署107年4月2 5日台財產北處字第10700098670號函後附之B地申購案全卷 資料（見他卷第67、281至314頁、偵卷第46至48、50至51、



75頁）、附表編號1、2、3所示付款資料（含附表編號1支票 影本及原抵押權人吳秀珍於國泰世華商業銀行帳戶交易明細 、附表編號2之華泰銀行存款憑條及跨行匯款回單影本、華 泰銀行帳戶交易明細、附表編號3之陽信商業銀行帳戶交易 明細資料，見他卷第68至69、325至329、343至363、410至4 98頁、原審卷第271頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定 。
㈡有關被告如何以其可提供A、B地作為擔保，向告訴人借款乙 節，業據告訴人於偵訊及原審審理中指訴明確（見他卷第25 4至255、332至334頁、原審卷第172至201頁），證稱：被告 借款當時要提供擔保抵押的土地有A地3筆及B地2筆，其中B 地是屬於國產署的地，A地當時是登記在上原建設公司名下 ，合約上有清楚載明，被告有附上原建設公司的權狀及相關 資料，之前也有透過高明華跟我說明，借款當天被告也有提 出B地的收據（即收據②③④），就是國產署已經收了錢，影本 有附在合約裡，因為A地是裡地，是無法單獨蓋房子的，如 果被告沒有買下B地，我是不會借被告錢的，就是因為當時 被告有提供C地合作興建契約書正本，也有提供買好B地的收 據正本，上原建設公司也同意要過戶給被告，被告就可以蓋 房子，而借款當天被告確實有提出收據正本3張給我檢視（ 指收據②③④），證明B地他已經買到了，這3張收據我也請會 計影印後附在合約裡面，被告說他已經向國產署申請且已經 付了錢，就好像買到東西對方給我發票了的概念，銀貨兩訖 ，可是店家要送到我家去，所以國產署會有個流程要辦過戶 ，當時我們就約定B地等國產署過戶完畢再做設定，被告當 時說60天內一定可以完成B地過戶，所以貸款契約書內才會 寫60天內要完成，是因為當時提供的擔保品有包括B地在內 ，我才會同意借款等語（見原審卷第175至201頁），核與證 人高明華於偵查及原審審理時證稱：被告說A、B地他有出資 購買，他要和有建築線的C地地主合建，有提供C地地主合建 契約書，代表他已經掌握A、B、C地支配權利，被告說A、B 地都是他的，因合建資金不夠所以要拿A、B地來借錢，所以 告訴人才願意借他這個錢，被告說A地因為他跟上原建設公 司有合作關係，所以A地所有權是登記在上原建設公司名下 ，B地他也已經跟國產署完成申購手續，他已付完錢給國產 署，說他已經買到B地，但國產署過戶需要1、2個月時間， 所以我們就在貸款契約書裡載明被告在60日內完成國產署B 地過戶後要馬上第一時間給告訴人做設定，簽約前被告只有 給我看他購買B地收據影本，簽約當天被告才有提供收據正 本，我們在簽約現場有再三向被告確認過，被告確實說他已



經向國產署買到B地，他有當場提供國產署的收據正本（收 據②③④），所以我們都以為被告已經買到B地，因為B地是最 關鍵的，當時被告如果沒有買到B地，因為A地是裡地沒有建 築線不可能可以建，告訴人就不可能會借被告錢，因為借款 裡面B地是最重要的擔保品，所以貸款契約書才會檢附B地收 據確定被告有買到B地等語（見偵卷第70至73頁、偵續卷第4 13至415頁、原審卷第157至172頁），及被告委託高明華仲 介金主時所簽立之委託承諾書內所載：「甲方（指被告）預 計開發，台北市○○區○○街一處建案，基地面積333平方公尺 ，地段號為台北市中正區○○段○小段000、000-0、000-0、00 0-0、000-0、000-0地號，共計六筆，其中000-0地號為地主 合建，其餘5筆皆由甲方出資買入，由於出現資金缺口，甲 方無法找其資金，為求建案順利進行，因而委託乙方（指高 明華）代為尋覓資金以利建案順利完成」等情（見偵卷第75 頁），被告與告訴人簽立之貸款契約書「擔保品資料」欄記 載以A、B地設定抵押，並於B地部分註記「由乙方（指被告 ）於105.8.12出資完成購買手續」，「特別注意事項」欄詳 載「另外兩筆地號000-0及000-0地號屬乙方提供之擔保品並 做共同設定，該土地過戶予乙方之當下必須併件辦理共同設 定…最終設定地號共為五筆，設定金額為新台幣玖仟萬元整 ，期限為六個月，擔保品即為完整。…乙方保證於簽約後60 日內完成○○段○小段000-0及000-0地號之產權移轉並將權狀 正本交由丙方（指告訴人）處理後續過戶及追加設定事宜， 若60日內無法完成，此筆貸款視同到期，必須立即清償貸款 ，先前產生之利息費用不予返還」，「檢附資料」欄詳載「 1.台北市○○區○○段○小段000、000-0、000-0地號之土地權狀 正本（其後有手寫之『ok』註記）。2.台北市○○區○○段○小段0 00-0、000-0地號向國有財產署購買之所有證明文件正本（ 紅單）（其後有手寫之『ok』註記）。3.台北市○○區○○段○小 段000-0地號之合建契約書正本及影本（其後有手寫之『ok』 註記）。…7.乙方出具同意書，同意○○段○小段000-0及000-0 地號產權移轉予乙方之當下將相關資料交付丙方所指定之代 書完成過戶及設定之相關事宜。設定金額為新台幣玖仟萬元 整。」等節（見他卷第67頁）均相符，並有告訴人所提出， 於簽約當時由被告提供後影印留存作為貸款契約書附件即B 地國產署收據②③④影本等資料在卷可資佐證（見他卷第65至6 6頁），足見告訴人所指，被告以可提供A、B地設定抵押， 作為債權擔保之上開情詞為由，向其借款等情屬實，被告辯 稱其僅提供A地供擔保向告訴人借款云云，不足採信。 ㈢觀諸105年9月7日貸款契約書（見偵續卷第157頁），被告為



乙方(借款人)，告訴人為丙方(放款人)，該契約第(八)條檢 附資料欄第2項載明「000-0、000-0地號向國有財產局購買 之所有證明文件正本(紅單)」，契約下方並經被告簽名蓋章 。佐以高明華於原審審理中結證稱：105年9月7日簽約當日 ，被告有提出105年8月12日向國產署購買國產署2筆土地之 申購繳款證明（即收據②③④）以供當場核閱，核對無訛後， 我才在於該契約第(八)條檢附資料欄第2項後方註記「ok」 字跡，被告當下並未告知申購案已遭國產署註銷等語（見原 審卷第167、168頁），及告訴人於原審審理中證述：105年9 月7日簽立貸款契約書時，被告有拿國產署申購繳款證明（ 即收據②③④）給我檢視，用以證明國產署2筆土地被告已完成 申購等語（見原審卷第174、176、178頁），證人余秋泙於 偵查中亦結證：我有影印到申購繳款證明（即收據②③④，見 調偵續卷第269頁）等情，亦足證105年9月7日簽立貸款契約 書時，被告確有出示105年8月12日向國產署購買國產署2筆 土地之申購繳款證明（即收據②③④）之行為。 ㈣甲支票於105年8月16日退票，B地申購案經國產署於105年8月 26日註銷乙節，復有國產署105年8月26日台財產北處字第10 540019790號函及所附甲支票正反面及退票理由單影本在卷 可按（見他卷第282至284頁），該註銷通知函業於105年8月 29日送達於上原建設公司，有國產署北區分署109年3月13日 台財產北處字第10900060940號函及所附掛號回執影本在卷 可稽（見偵續卷第87至89頁）。證人張原嘉於原審審理中結 證：「(問：後來這個申購案是否有被撤銷或沒有完成?)是 的。我們接到國有財產署的通知說這張票退票了」、「(問 ：是何時接收到這樣子的訊息?)時間我不是很清楚，但大約 的時間是在105年8月底」、「我當時有看到這份契約的時候 ，我說我們的內容其中有一個地方有異議，就是說這個承購 已經被退件了，所以怎麼可能還有正本的這個問題」、「因 為我現場只有認識羅金聲，我當場就質疑他這個問題」、「 我有直接告訴羅金聲這個東西裡面沒有收據跟國有財產署的 申購書」、「羅金聲告知我說第一個是他們故意退件的，可 以用比較低的價格承購」等語（見原審卷第187、190、191 頁）。而被告於107年1月11日偵查中辯稱：係因B地價格太 高，所以我沒有繳款云云（見他卷第204頁），於108年3月2 0日偵查中辯稱：因和國產署價格還沒有談好，覺得價格太 高，超過市場行情，所以和國產署議價中，告訴人也知道我 還沒有付錢承購國產署這2筆土地云云（見偵卷第31、33頁 ），於108年10月1日偵查中檢察事務官詢問時辯稱：我是利 用支票被退票的這個機會再跟國產署議價云云（見偵卷第11



4頁），於109年10月29日偵查中辯稱：簽約當天我帶國產署 批給上原建設公司可以購買的單據，我打算要找人再去跟國 產署議價，我覺得這個價格太高不可能，所以要去議價云云 （見偵續卷第415頁），亦自承其係有意未繳款，甚且推稱 「告訴人也知道我還沒有付錢承購國產署這2筆土地」，亦 足佐證其辯稱105年9月7日借款當時並不知道甲支票已經退 票云云，即非實在。再佐以國產署105年6月20日台財產北處 字第10500158690號（展延繳款期限至105年8月12日）函文 內已明載若逾期未繳款，原申購案即予註銷，而被告105年8 月12日繳交甲支票後，旋於甲支票退票（105年8月16日）之 當日，與上原建設公司簽訂補充協議書，將買賣標的限縮為 A地，衡情買賣雙方若非當時知道甲支票退票之事，豈有在 國產署發文註銷之前，急於重簽合約，而另訂補充協議書， 將買賣標的限縮為A地。是上開事證，互相勾稽以觀，足認 被告於105年9月7日簽立貸款契約書時，主觀上明知甲支票 已經退票，且B地申購案已遭國產署註銷，實已灼然至明。 ㈤被告明知甲支票已經退票，B地申購案已遭註銷，已無提供B 地設定抵押之可能，竟以其已完成申購付款手續，會提供B 地設定抵押，作為借款之擔保云云之不實事項，向告訴人施 用詐術，致告訴人陷於錯誤，此有告訴人於原審審理中證稱 ：無人告知我國產署2筆土地未申購完成等語（見原審卷第1 77頁），證人高明華於原審審理中結證：105年9月7日簽約 當日，被告並未提及B地申購案已遭國產署註銷之事等語（ 見原審卷第168頁），證人張原嘉於原審審理中結稱：我在1 05年9月7日簽約當下，有直接向被告質疑並向被告告知B地 申購案已遭註銷之事，我與告訴人不熟識，亦不認識高明華 ，故並未將註銷之事告知告訴人或高明華，亦未向余秋泙提 及等語（見原審卷第190、192頁），足見告訴人確因遭被告 施用上開詐術，而陷於錯誤。而告訴人之所以會同意借款予 被告，乃係因被告允以會提供A、B地設定抵押作為擔保，此 情除曾為被告自承在卷之外（見他卷第116頁），並據告訴 人於偵查中結證稱：若知悉被告僅有提供A地作為借款之擔 保，當無可能借錢給被告，蓋單就A地並無開發價值等語（ 見他卷第255頁），及其於原審審理中證稱：「(問：當下被 告是告訴你說他會提供B地及A地作為這筆借款的擔保，你才 會同意出借6750萬元給被告，是否如此?)是的」等語甚明（ 見原審卷第180頁），而A地均無臨路，有地政事務所地籍圖 謄本附卷可稽（見偵續卷第25頁），復經高明華於原審審理 中證述：「B地才是整個基地裡面最重要，A地沒有建築線， 根本不值錢」、「（問：這個建案如果沒有買到國有財產署



的B地，這個建案就沒有價值了，是否如此？）是，不可能 可以建，我們也不可能借被告錢，因為B地在建築線上，如 果沒有B地，A地是裡地，根本沒有建築線，視同不值錢」等 語明確（見原審卷第160頁），是若非被告允以提供B地設定 抵押，擔保債權，告訴人自不會同意借款，由上足見，被告 自有對告訴人施用詐術而使告訴人陷於錯誤之情甚明，嗣被 告取得告訴人所支付如附表所示款項及債務清償之利益，亦 如前述，則被告因施用詐術之行為使告訴人陷於錯誤後，向 告訴人詐得附表所示債務清償之不法利益及財物一情，事證 已臻明確。又被告以借款為名向告訴人取得款項，本應依約 償還，但自105年間案發迄今，被告始終未償還分文，已徵 其借款之初毫無償還意願，自始即懷著將來無履約之惡意。 至被告固曾先後於107年2月8日、109年12月15日、111年8月 2日與告訴人達成調解，有臺北市中山區調解委員會107年民 調字第48號調解筆錄、臺北市大同區調解委員會109年刑調 字第684號調解筆錄、原審調解紀錄表在卷可稽（見他卷第2 17至219頁、調偵續卷第5至6頁、原審卷第109頁），並於本 院審理時，屢次表示正在與告訴人談和解，會先還給付頭期 款等語（見本院卷第115、122、186、187頁），然被告迄今 始終未給付分文予告訴人，而僅係反覆以各式推詞向告訴人 拖延，適足證被告自始不具償債真意，從而，被告主觀上具 不法所有意圖，自該當詐欺取財及得利之犯行甚明。 ㈥被告所辯不可採之理由：
　⒈按行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付一定之財物， 「縱」被害人對該物在法律上得主張權利，但財物之交付行 為，已使被害人對於該財物喪失其使用、收益或處分之權能 ，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產上之損害，自應論以 詐欺取財罪。甲銀行因上訴人施用詐術致陷於錯誤，而核撥 貸款予乙公司，縱認甲銀行依其與乙公司之約定，得對乙公 司提供之抵押物行使抵押權，惟甲銀行於核撥貸款後，已對 該等款項喪失其使用、收益或處分之權能，仍生財產之損害 。原判決論上訴人以詐欺取財罪，於法尚屬無違。上訴意旨 謂甲銀行行使抵押權後，並無財產上之損害云云，顯屬誤解 詐欺取財罪之成立要件(最高法院109年度台上字第2785號、 110年度台上字第5978號等判決參照)。查被告明知B地申購 案已遭國產署註銷，竟仍向告訴人誆稱已申購完成，使告訴 人誤信申購手續已完成，而交付附表所示款項並代償債務， 業如前述。縱告訴人對A地得行使抵押權，但附表所示款項 之交付行為本身，已使告訴人於該等款項喪失其使用、收益 或處分之權能，告訴人已因而蒙受經濟上之不利益而受有損



害。是被告所辯A地之價值逾借款金額云云，洵屬誤會，委 無可採。況臺灣臺北地方法院民事執行處囑託元大估價事務 所對A地估價結果為約4,945萬餘元（見偵續卷第355、357、 359頁），並非被告所指擔保價值逾借款金額。至被告提出 之瑞普國際不動產估價師事務所預估單，乃就A地連同B地及 C地合併興建為前提予以估價，且僅係毛估，未進行現場勘 察，業經該估價事務所於預估單特別說明在卷（見偵卷第11 6頁），亦即如以合併興建為前提，始有此行情，反之則否 。是被告執該預估單而為辯解，亦無可採。
　⒉被告於原審審判中雖辯以：「(問：105年8月12日繳付國有財 產署之支票來源為何?)對方小姐要跟我買○○土地給我的『頭 期款』，但我忘記她是什麼時候給我的，在105年8月12日前 很久了」（見原審卷第375頁）。惟該支票如確為第三人向 被告給付○○土地買賣價金之「頭期款」，何以票面金額6,74 6萬元（見他卷第284頁），竟與105年8月12日申購B地之2筆 土地所應繳納之總額6,746萬元（計算式：53萬9,279+6,687 萬1,440+3萬2,192+1萬6,297+792=6,746萬）（見他卷第285 至287頁）分毫不差，實難想像。而被告對於該支票從何而 來，或謂：「姚嘉芬給我的，那時她的助理(余先生)也有一 起來」、「(問：為何姚嘉芬要開6,740萬《本院按此為6,746 萬之誤》的支票給你？)宏頁實業有限公司向我購買一塊○○的 土地」（見偵卷第105頁），或謂：「我之前有一筆超過5,0 00坪的土地價值超過6,000多萬，至於買賣對象及合約一樣 會在二周內補陳...我很早之前就拿到宏頁的支票」等語（ 見偵續卷第269頁），被告於偵查中及原審審判中之辯詞， 一變再變，土地坐落位置，時而（新竹）○○，時而（桃園） ○○，且始終無法提出相關買賣資料以實其說。佐以宏頁公司 104年7月31日設立登記，登記資本額區區100萬元（見偵續 卷第173、175頁），所開立之支票自105年6月起即陸續退票 ，105年6月14日單張退票金額竟高達9億元（見調偵續卷第5 04頁），全部退票177張，退票總額高達10億餘元（見調偵 續卷第504至522頁），且宏頁公司因存款不足，於105年7月 1日經票據交換所通報拒絕往來（見偵續卷第181、183頁） ，足見被告向宏頁公司取得而於105年8月12日交付給國產署 用以申購國產署2筆土地之支票，乃空頭支票。由是可知， 被告辯稱不知悉其取得之支票為空頭支票云云，應係卸責之 詞，亦難作為對其有利之認定。
　⒊被告辯以105年9月6日其與高明華簽立之委託承諾書，與其與 上原建設公司、告訴人簽立之貸款契約書完全變了云云，然 觀諸105年9月6日委託承諾書簽立之契約當事人，乃被告與



高明華，細繹該承諾書內容，實係用以約定被告與高明華間 之委託費用，契約效力僅規範被告與高明華內部之間，而10 5年9月7日貸款契約書之契約主體為被告、上原建設公司、 告訴人，契約目的為抵押擔保標的及借款金額之明確，二者 當然有別。又被告於105年9月7日簽約當下，有無對告訴人 詐欺，自以105年9月7日簽約時或前，被告有無向告訴人施 用詐術為判斷基準，至被告與高明華間內部委託費用之約定 如何，並非判別被告有無向告訴人詐欺之標準。是被告此部 分所辯，亦無可採。
　⒋被告於偵查中曾辯稱係因與國產署議價而未付款云云之詞， 核與國產署北區分署110年12月17日台財產北處字第1100036 3040號函覆該申購案經105年8月26日註銷後，未有任何議價 之情並不相符（見調偵續卷第589頁），被告此部分所辯， 自非可採。
　⒌至於卷附由張原嘉之辯護人於偵查中提出之國產署北區分署1 05年8月26日台財產北處字第10540019790號函影本上，雖有 上原建設公司會計郭芸安手寫註記之「收據正本已於8/30寄 出」、「郭芸安」、「9/1」等字樣（見偵卷第52至53頁） ，並依證人郭芸安於偵查中證稱其確有將上開函文所要求之 收據正本寄回國產署等語（見調偵續卷第605至607頁），然 依上開105年8月26日台財產北處字第10540019790號函文內 係記載應檢還「105年8月12日北孳字第00000000號自行收納 款項收據」（即收據①），實與本案向告訴人提出之收據②③④ （即105年8月12日北秘土售字第000000號自行收納款項收據 、105年8月12日北秘利息字第000000號自行收納款項收據、 105年8月12日北使字第000000號自行收納款項統一收據）不 同，被告於111年9月27日原審審理時亦曾自承告訴人公司內 有收據正本3份（見原審卷第264頁），而國產署北區分署於 原審審理時乃回覆收據②③④檢還時間查無資料之情（見原審 卷第243頁），是郭芸安上開所證，同難以執為有利被告之 認定。
　⒍被告於本院聲請傳喚證人鄭琳以證明其係以A地向告訴人借款 ，證人鄭琳於本院結證稱：當時被告找我，叫我去找人借錢 ，我找到高明華後，當時高明華說他要自己跟被告接觸，我 不清楚高明華如何與被告及告訴人談借款情況及設定情況等 語（見本院卷第223至225頁），足見鄭琳僅係介紹高明華與 被告認識，並未涉入被告與告訴人借款之細節，其證詞難為 有利被告之認定。
　⒎被告於本院聲請傳喚證人王雅菁以證明上原建設公司是否有 將國產署北區分署已繳款單據交給被告，證人王雅菁於本院



結證稱：「（被告問：我出錢購買000-0、000-0的國有土地 ，我是否有拿到承購的相關單據？）我不知道，我沒處理這 部分。（被告問：證人是否有拿到上述單據？）我沒有拿到 。（被告問：妳是否知道上原建設有沒有將上述單據交給任 何人？）我不知道。」等語（見本院卷第222、223頁），足 見證人王雅菁並未經手國產署之相關繳款單據，亦不知悉上 原建設公司有無將相關單據交給別人等情，故王雅菁之證詞 亦無從為有利被告之認定。　　
㈦綜上所述，被告所辯，要無可採，本件事證明確，被告犯行 堪予認定，應依法論科。至於被告於本院聲請再行傳喚證人 高明華、余秋泙、張嘉原，惟前揭證人業於原審傳喚到庭接 受交互詰問，已證述綦詳，被告未提出其等有何再行傳喚作 證之必要，本院認無再行傳喚之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，不予再行傳喚。另被告聲請傳喚證人國有財產署北 區分署櫃台收納人員到庭作證，然依刑事訴訟法第163條之1 規定，被告聲請喚證人，應提出證人的姓名、性別、住居所 等資料，被告未依法提供，本院無從傳喚。被告聲請傳喚郭 芸安到庭作證，待證事實為證人郭芸安陪被告去國有財產局 繳款的，但郭芸安沒有把被告繳完款的資料交給被告等情， 然被告於105年9月7日與告訴人簽約時，有提出收據②③④正本 ，供告訴人核閱，業經本院詳列證據並說明理由認定如上， 故郭芸安究竟有無交付相關收據予被告，與本案無重要關係 ，本院不予調查，附此敘明。
二、論罪：
核被告所為，就附表編號2所示其直接取得之1,150萬元，係 犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；就附表編號1、3所示，使 告訴人代為清償其積欠上原建設公司價金之5,600萬元，係 犯同條第2項詐欺得利罪。被告一行為觸犯上開2罪名之想像 競合，其法定刑相同，經比較犯罪情節輕重(最高法院107年 度台上字第2334號判決意旨參照)，從犯罪情節較重之詐欺 得利罪處斷。
三、沒收：　　
　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。行為人雖與被 害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額 給付被害人者，法院對於該等未實際賠償之犯罪所得，自仍 應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決參 照）。查被告未扣案之犯罪所得，乃其取得之財物1,150萬



元，及其獲得之財產利益5,600萬元，合計6,750萬元。被告 固與告訴人達成調解，但並未實際給付分文予告訴人，依前 說明，仍應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
　㈡雖本案設定抵押之A地前經拍賣，為告訴人以4,004萬元標得 ，告訴人並已取得權利移轉證明書並辦妥所有權移轉登記， 有告訴人陳報之臺灣臺北地方法院112年民執字第7404、747 5號收據、臺灣臺北地方法院112年11月7日北院忠112司執福 字第12504號不動產權利移轉證書影本（見陳證2、3）在卷 可佐，惟觀之臺灣臺北地方法院民事執行處112年9月25日北 院忠112司執福字第12504號通知（見陳證1）可知，A地之拍 賣價金除告訴人外，尚有其他債權人參與分配，前揭拍賣價 金尚須經執行處製作分配表，俟分配表確定後，始進行分配 ，告訴人如因前開拍賣價金之分配而取得款項，檢察官自應 於執行沒收時扣除該取得之款項，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：
　⒈原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用刑法第339條 第1項詐欺取財罪、同條第2項詐欺得利罪，並依想像競合犯 ，從犯罪情節較重之詐欺得利罪處斷，並諭知未扣案之犯罪 所得6,750萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。並以行為人之責任為基礎，審酌被告不 思正當途徑獲取財物、利益，竟以業遭國產署註銷之申購案 收據②③④，向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而貸與金 錢6,750萬元，告訴人所受財產損害程度甚鉅。被告曾有詐 欺、侵占、偽造文書等多項前科，素行不良，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽。被告犯後猶飾詞卸責，否認犯行，雖曾 與告訴人多次達成調解，業如前述，惟從未給付分文，犯後 態度非佳，暨告訴人及告訴代理人所陳述之量刑意見，兼衡 被告之犯罪動機、目的、自稱大學畢業、現從事投標公共工 程、經濟狀況小康之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有 期徒刑3年。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。　⒉被告不服原判決，否認犯罪提起上訴，惟本院業已析論理由 並詳列證據認定如上，被告之上訴為無理由。
　⒊檢察官不服原判決之量刑，以被告犯行明確，於偵審過程毫 無悔意、矯言卸詞，訴訟過程表示願意與告訴人和解，卻屢 屢失約，未賠償告訴人，惡性重大，原審量刑過輕為由就量 刑之部分提起上訴。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評 價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否 之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則 等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必



須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情 形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最 高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，本 案原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法 第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾 越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。檢察官上訴理 由所指各節，均經原審於量刑時予以審酌，且原審考量之量 刑基礎於本院審理時並無變動之情。是原審考量刑法第57條 各款所列情狀，量處上揭所示之刑度，在客觀上均無明顯濫 權或失之過輕、過重之情形，復未違反比例原則，核無違法 或不當之處。故檢察官上訴請求從重量刑云云，亦屬無理由 。
　⒋綜上，被告及檢察官之上訴均無理由，均應予駁回。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官劉建志提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日 刑事第六庭審判長法　官 陳德民