臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1475號
上 訴 人
即 被 告 王信和
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第
169號，中華民國111年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方檢察署111年度偵字第7991、7992、7993號、112年度偵字
第975、1068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王信和部分撤銷。
上開撤銷部分，王信和共同犯攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王信和與林洋鍠係朋友關係，其等因缺錢花用，基於意圖為 自己不法之所有之犯意聯絡，於民國111年10月5日凌晨3時 33 分許，由林洋鍠攜帶自備之兇器油壓剪（已扣案），並 駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載王信和，一起前往位於 基隆市○○區○○路00○0號之「○○○○○○○」自助洗 車場，將車輛停放洗車場門口，再下車徒步進入該洗車場內 ，使用攜帶之油壓剪剪斷兌幣機之鎖頭（毀損部分未據告訴 ）、破壞由李承恩、吳總能共同管領之兌幣機後，竊取該兌 幣機內之現金新臺幣（下同）4萬3千元，得手後離去，並平 分該贓款。嗣吳總能發覺遭竊報警處理，經警調閱監視器錄 影畫面，始悉上情。
二、案經李承恩訴由基隆市警察局第三分局報告內政部警政署鐵 路警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、當事人及辯護人對本判決如下引用證據之證據能力均不爭執 ，爰不予贅述關於證據能力之採認理由。
二、訊據上訴人即被告王信和（下稱被告）矢口否認上揭共同加 重竊盜犯行，辯稱: 伊有跟林洋鍠至上開案發地點沒錯，但 伊沒有碰油壓剪，伊只是站在洗車場旁邊，林洋鍠在另外換 錢的地方，伊不知林洋鍠要去偷錢云云。惟查:(一)上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審判程序坦認在 卷（見原審卷第268、277頁），並據告訴人李承恩於警詢時
（見1068偵卷一第197至200頁）、證人及同案被告林洋鍠（ 見7991號偵卷第147、149頁）證述在卷，復有事發當日現場 監視器錄影畫面及截圖、現場照片（見1068號偵卷一第215 至222頁）可資佐證。
(二)被告雖以上開情詞否認犯罪，惟按共同實施犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例意旨參 照）；亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為， 亦應共同負責（最高法院32年度上字第1905號判例意旨參照 ）。查被告於偵查中供稱：因為當天林洋鍠叫我把風，林洋 鍠下車行竊時，我站在車號000-0000旁邊把風，林洋鍠對我 說，如果有人來的話，要通知林洋鍠等語（見偵字第7991 號卷第278頁）；證人即共同被告林洋鍠於偵查中證稱：我 和王信和去現場，見兌幣機有機可乘，我持旁邊空地檢到的 油壓剪破壞鎖頭，竊取裡面現金大約4萬3千元，竊取之後， 我和王信和徒步離開現場，竊取金額我和王信和一人一半等 語（見偵字第7991號卷第147頁），堪認被告與林洋鍠係共 同基於竊盜犯意聯絡，由林洋鍠下手實施，被告擔任把風參 與犯罪，則被告所為自應負共同加重竊盜罪責。綜上，足認 被告於原審之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確， 被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足， 並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字 第5253號判例意旨參照）；前述犯罪事實欄所述之油壓剪， 可以剪斷堅韌之鎖頭，足以對人之生命、身體安全構成危險 ，自符合攜帶兇器竊盜罪之要件。核被告所為，係犯刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與林洋鍠就上開 犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(二)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意旨 ）；是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴 訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及
後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法 院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基 礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段 加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主 張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證 明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑 予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責 任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 查被告王信和前因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審 以：①、104年度訴字第550號判決判處有期徒刑7月、3月確 定；②、104年度訴字第604號判決判處有期徒刑6月、3月， 應執行有期徒刑7月確定；③、105年度訴字第174號判決判處 有期徒刑2年3月（共6罪）、1年6月（共4罪）、2年6月（共 3罪），應執行有期徒刑4年確定；前開②③二案件，再經原審 法院以106年度聲字第1063號裁定應執行有期徒刑4年6月確 定後，與①案接續執行，原於109年5月4日縮短刑期假釋交保 護管束出監，嗣於假釋期間再犯罪，本假釋案乃遭撤銷，而 應執行有期徒刑6月又26日之殘刑，於110年8月10日執行完 畢出獄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，雖構成累犯。惟本件起訴書及原審審理時（見原審卷第27 9頁）均未記載或主張被告構成累犯之具體事實，亦未具體 指出被告有何刑罰反應力薄弱或本案犯行有特別之惡性而應 依累犯加重其刑之事項，以供本院調查，嗣於本院審理中， 檢察官仍未具體指出本案應依累犯加重其刑之具體情狀（見 本院卷第140頁）。是依據前開說明，本院爰不予調查被告 是否應依累犯規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，然本案無從依刑法第47條第1項之累犯規定，加重 被告之刑，已詳述理由如前，原判決適用前開規定加重被 告之刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由已如前述 ，惟原判決既有上揭可議之處，爰由本院就原判決關於王 信和部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，四肢 健全，不思依靠己力、正當工作賺取所需，反共同參與竊 取他人財物朋分，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念；又被 告犯後迄未賠償告訴人；考量被告於原審審理時一度坦承 犯行之犯後態度，兼衡被告犯罪動機、目的、採取之手段 、所竊財物之價值，暨被告為國中畢業之智識程度、擔任
工人之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
（二）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同 正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。 倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各 人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處 分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同 沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第 271 條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標 準。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施， 非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符 之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。 查被告與林洋鍠本次犯行共竊得4萬3千元，業具告訴人及 林洋鍠供述在卷（見1068號偵卷一第198頁、7991號偵卷 第147頁），並未查獲或發還予被害人，亦未賠償被害人 損失。被告雖辯稱伊未分到錢云云（見本院卷第139頁） ，惟證人林洋鍠已於偵查中指證竊取之金額伊和王信和一 人一半等語（見偵字第7991號卷第147頁），以被告與林 洋鍠有共同把風參與之情狀，林洋鍠所證應屬可採，應認 被告就犯罪所得，就所得之一半21,500元具有事實上處分 權限，爰諭知沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭詠勵提起公訴，檢察官張蕙菁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 15 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。