臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1283號
上 訴 人
即 被 告 郭景瀚（原名郭秋龍）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審原
易字第178號、112年度審易字第231號、112年度審易字第330號
，中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
檢察署111年度偵字第23834號、112年度偵字第1895號、112年度
偵緝字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
郭景瀚所犯如附表編號1、3至5所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣郭景瀚在桃園市○○區○○○街00號所開設粗工工程行，郭景 瀚購置車號000-0000號(車主為郭景瀚)、000-0000號自小客 車、000-0000號自小客貨車(該二輛車車主為郭景瀚之妻馬 沛渝)供其與其員工於白日工作時使用，張思嚴係郭景瀚所 開設粗工工程行之員工，郭秋榮為郭景瀚之胞弟，郭景瀚下 班後之深夜及凌晨，獨自或與其員工經常駕駛上開車輛並外 出竊取他人車牌懸掛於己車以掩人耳目誤導警方辦案，再四 處至娃娃機店及其他地點行竊。
二、郭景瀚分別與張思嚴、郭秋榮為下列犯行： ㈠張思嚴(由原審法院通緝中)於民國111年4月26日晚間9時35分 許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客貨車，搭載雇主郭景瀚 及其弟郭秋榮(所涉竊盜罪嫌，經檢察官不起訴處分)，先行 前往桃園市○○區○○路0段000號前方，郭景瀚與張思嚴二人共 同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由張思嚴依郭景 瀚指示，自車內取出客觀上足作為兇器使用之扳手1支，竊 取葉姿儀所有停放於該處路旁之車號000-0000號自用小客車 車牌2面，再將000-0000號車牌拆下換裝000-0000號車牌後 ，駕車離去。
㈡其等於同日晚間11時38分許，抵達桃園市○○區○○路0段000號 夾娃娃機店前，郭景瀚進入上開娃娃機店內，張思嚴（張思 嚴經檢察官不起訴處分）旋至他處購買宵夜，郭秋榮（檢察
官誤為不起訴處分）則之後始進入娃娃機店內。郭景瀚、郭 秋榮共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由郭景瀚 自其口袋中掏出黏貼有10元硬幣之黑色膠條，伸入由台主傅 軍強所擺設經營之娃娃機機台投幣口，以該硬幣膠條來回觸 發感應裝置，使該機臺感應裝置結構陷於錯誤，誤判為郭景 瀚投幣，容其把玩夾娃娃機夾取機台內之物品，郭秋榮則在 旁把風，郭景瀚以此不正之方法夾取該夾娃娃機內價值新臺 幣（下同）1,680元之變形金剛壁燈1個。嗣因葉姿儀於車牌 失竊後立即報案，警方巡邏至上開娃娃機店前發現懸掛000- 0000號車牌之000-0000號自小客貨車，而查獲上情。三、郭景瀚意圖為自己不法之所有，先於民國111年12月16日3時3 2分至3時40分許之間之某時，駕駛號碼000-0000號自用小客 車，至桃園市中壢區中華路1段835巷內，以客觀上足為兇器 使用之不詳工具竊取金浩中所有停放該處之車牌號碼000-00 00號自用小客車車牌2面後，旋於桃園市中壢區自強一路某 處，將前揭竊取車牌懸掛在其所駕駛之上開自用小客車上路 。嗣經警調閱監視器影像畫面，循線查獲上情。四、郭景瀚意圖為自己不法之所有，而分別為下列行為： ㈠於111年5月26日凌晨1時許，至桃園市○○區○○街00號前，以客 觀上足為兇器使用之不詳工具竊取張治平所有停放於上址之 車牌號碼0000-00號車輛車牌2面。
㈡又於111年5月15日18時許至111年5月18日6時許間之某一時點 ，至桃園市○○區○○○街00號前，以客觀上足為兇器使用之T型 板手1支竊取陳蕙美所有停放於上址之車牌號碼0000-00號車 輛車牌2面。
㈢嗣於111年6月23日下午2時30分許，為警持臺灣桃園地方法院 核發之搜索票，前往桃園市○○區○○○街00號執行搜索，始查 悉上情。
五、案經傅軍強、陳蕙美分別訴由桃園市政府警察局中壢分局、 八德分局，及桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：
本件上訴人即被告郭景瀚（下稱被告）之上訴理由書記載不 服臺灣桃園地方法院111年度審原易字第178號、112年度審 易字第231號、112年度審易字第330號判決，依法聲明上訴 等語（見本院卷第45頁），顯然係對於原審判決之全部提起 上訴，未明示一部上訴，本件審理範圍為原審判決之全部， 核先敘明。
二、證據能力：
本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言 詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公 務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及 同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告之辯解：
1.訊據被告就事實欄二㈠、三、四㈠、㈡部分，固均坦承其有於 上開時、地竊盜他人車牌之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器 竊盜犯行，辯稱：伊未使用工具竊取車牌云云。 2.被告就事實欄二㈡以不正方法由收費設備取得取得傅軍強所 擺設經營娃娃機內物品之犯行，則坦承不諱。
㈡不爭執部分：
1.事實欄二部分，被告有於上開時、地竊盜葉姿儀之車牌，及 以不正方法由收費設備取得取得傅軍強所擺設經營娃娃機內 物品之犯行之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原 審審原易字第178號卷第188、194、199頁），核與證人張思 嚴於警詢及偵查中之證述（見偵字第23834號卷第77至81頁 、第293至294頁）、證人郭秋榮於警詢及偵查中之證述（見 偵字第23834號卷第109至121頁、第291至292頁、第331至33 2頁）、證人即告訴人葉姿儀與傅軍強於警詢之證述（見偵 字第23834號卷第139至141頁、第143至145頁、第147至153 頁）及證人馬沛瑜於警詢中之證述相符（見偵字第23834號 卷第155至156頁；偵字第32847號卷第127至129頁），復有 桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各2份（見偵字第23834號卷第41至51頁、第 87至93頁）及臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄（見偵字第2383 4號卷第343至348頁）在卷可稽，應堪認定。 2.另郭秋榮就事實欄二㈡部分，先於警詢供稱伊一開始在本件 夾娃娃機店隔壁，後來才過去本件夾娃娃機店找被告，伊過 去時，被告正好將商品夾出來云云（見偵字第23834號卷第1 09至121頁），又於內勤偵訊時改稱伊有看到被告是真的投 了很多十元，取得連續操作夾娃娃機的權利，不是有什麼施 用詐術的情事，是警察誤會了云云（見偵字第23834號卷第2 91頁），前後所言扞挌若此，更況依卷附勘驗筆錄內監視器 畫面（見偵字第23834號卷第343至348頁），被告已從右邊 褲子口袋內取出黏貼有10元硬幣之黑色膠條並將該膠條反覆 塞入投幣孔內操作機台之後，仍見郭秋榮就在被告身旁，而
被告操作機台取得變形金剛壁燈同時，郭秋榮亦在被告身旁 ，且過程中，被告並未將任何十元硬幣投入機台投幣孔內， 是可知郭秋榮上開供詞均屬虛偽，不得作對被告有利之認定 ，反而郭秋榮於被告竊盜之同時，來去被告之身旁，實為把 風行為，係被告之共犯，附此敘明。
3.事實欄三、四部分，被告有於上開時間竊盜他人車牌之犯行 ，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵字第 1895號卷第113-114頁，偵字第32847號卷第23-29頁、第267 -268頁，偵緝字第65號卷第87-88頁，原審審原易字第178號 卷第188、198頁），核與證人張治平於警詢、原審審理時之 證述（見偵字第32847號卷第131至132頁、原審審原易字第1 78號第189至191頁）、陳蕙美於警詢、原審審理時之證述（ 見偵字第32847號卷第141至142頁、第327至328頁、原審審 原易字第178號第189至191頁）相符，復有桃園分局青溪派 出所111年12月16日警員林志遠出具之職務報告（見偵字第1 895號卷第49至50頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單（112 偵1895卷第33-48頁）、車輛詳細報表（AKS-0237、BEQ-908 7、ASM-9672）（見偵字第1895號卷第51至55頁）、桃園市 政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、自願受搜索同意書（見偵字第32847卷第51至59 頁）在卷可稽，應堪認定。
㈢爭執部分（被告有無使用兇器竊盜）：
1.被告就事實欄二㈠、三、四㈠、㈡雖均辯稱未使用工具竊取車 牌云云。
2.經查，據證人張思嚴於警詢證稱：伊工程行老闆郭景瀚於20 時許請我去他們家即上開工程行，說要伊幫忙開車載郭景瀚 、郭秋榮，一路上他都在指揮伊走哪條路，約21時許，他突 然叫伊停在路旁，叫伊去拔路邊汽車的車牌，伊問為何要拔 ，他不回答，因他是伊老闆，伊又欠他錢，所以他叫伊做伊 就做，伊使用扳手竊取等語（見偵字第23834號卷第77至81 頁），復於偵查中證述：出門前被告叫我帶扳手出來，開車 到案發地點，被告要我拿扳手去偷車牌，偷完後扳手丟掉了 等語（見偵字第23834號卷第294頁），證人張思嚴於警詢及 偵查中之證述前後一致，並無瑕疵可指，且證人張治平、陳 蕙美於原審證稱：其等車輛有參加每半年一次之定檢等語（ 見原審審原易字第178號第189至191頁），衡諸車牌固鎖於 車輛，若非遭遇極端情況，車牌亦不致鬆動，佐以證人薛明 志於警詢證稱：伊只知道有關於行竊工具都是被告的，因為 他都開車載伊至行竊現場，然後叫伊下車去偷娃娃機台相關
的東西，他都自己在車上不下車，時間都落在晚上23時或凌 晨1時許叫伊起床陪他去行竊，或是他會自己出門行竊，但 伊不知道他有無呼叫其他人陪同行竊，警方所查獲之公仔， 其中頂樓房間內的是林智祥自己的，其餘商品伊只知道有些 是和被告竊取來等語（見偵字第23834號卷第89至94頁）， 證人馬沛渝於警詢證稱：000-0000號自小客車、000-0000號 自小客貨車都是伊老公和其他工人們工作使用，在非工作日 時，郭景瀚會跟伊說去娃娃機店補貨等語（見偵字第23834 號卷第155至156頁），由此證人之證詞亦可知被告於深夜及 凌晨經常獨自或與其他工人駕駛000-0000號自小客車、000- 0000號自小客貨車至娃娃機店四處竊盜之事實，而依上開搜 索扣押之情況觀之，其車上既隨時攜帶極為適合轉動車牌螺 絲之工具，殊無捨棄不用，而使用徒手轉下他人車牌之理， 是足認其使用其車上工具行竊他人車牌之證據至屬明確。 3.在000-0000號自小客車內扣得行竊工具1袋內之起子1把、T 型扳手1支、在000-0000號自小客車(未懸掛車牌)內扣得行 竊工具1袋內之鉗子4支、起子1把、鐵撬1支、三頭套筒1支 ，固均可供於認定本件犯罪事實過程中上開論述之證據，然 既僅在000-0000號自小客車內扣得經變造為0000-00之車牌2 面，是本件僅得就被告竊取0000-00之車牌2面之行竊工具具 體認定為上開扣案之T型扳手1支，至於竊取其他車牌部分， 未能證明被告具體上係使用上開各項行竊工具中之何者，自 僅得認定被告係使用足供兇器使用之不詳工具犯案。 ㈣綜上，被告上開辯詞為事後卸責之詞，委無可採。本件事證 明確，被告犯行足堪認定，自應依法論罪科刑。二、論罪部分
㈠核被告就事實欄二㈠、三、四㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，就事實欄二㈡所為，係犯刑 法第339條之1第1項之以不正方法由收費設備取得他人之物 罪。公訴意旨雖認被告就事實欄三、四㈠、㈡所為係犯刑法第 320條第1項之竊盜罪，然被告係使用客觀上足為兇器使用之 不詳工具、T型板手行竊，是起訴之法條容有未洽，惟因基 本社會事實同一，並經原審當庭告知上開法條罪名（見原審 審原易字第178號卷第197至198頁），已無礙被告防禦權之 行使，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
㈡被告犯如事實欄二㈠、㈡之犯行，分別與張思嚴、郭秋榮具有 共同犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。
㈢刑之加重事由部分：
1.按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨 「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「倘 檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為 被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不 予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應 調查而不予調查之違法。」等語。
2.依卷附本院被告前案紀錄表，被告前於111年間因犯刑法第3 21條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以 111年度壢簡字第1358號判處有期徒刑2月確定，於111年10 月13日易科罰金執行完畢，是其就事實欄三之犯行，構成刑 法第47條第1項之累犯，然被告於臺灣桃園地方法院以111年 度壢簡字第1358號案件係犯非法由自動付款設備取財罪，與 事實欄三係竊取他人車牌在犯罪類型、罪名、罪質、侵害法 益、社會危害程度均屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別， 自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就事實欄三 犯行具有特別惡性，尚無加重其刑必要，爰不加重其刑，以 符罪刑相當原則及比例原則。
三、本院之判斷：
㈠上訴駁回部分：
1.原審認被告所為犯行，均事證明確，並審酌被告利用己為粗 工工程行之老闆，或自行或與旗下員工利用工程行車輛及其 內之工具四出犯案、其於下手竊取娃娃機前先行下手竊取他 車車牌懸掛在己車之上以誤導警方辦案之具體犯罪手段甚為 狡猾、各次犯罪所得財物價值、被告屢遭警查獲，經檢察官 具保後，仍不知記取教訓而一再犯案、其屢遭查獲後，或全 盤否認犯行，或避重就輕之犯後態度極為不佳、其於本案前 亦犯數次包括加重竊盜在內之財產犯罪(有本院被告前案紀 錄表附卷可稽)之素行不佳等一切情狀，量處如附表「宣告 刑」欄所示之刑，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 ，並無過重或失輕之情事。
2.扣案之被告所有之黏貼有10元硬幣之黑色膠條、T型扳手1支 ，分別係供其犯事實欄二㈡、四㈡之犯罪工具，應依刑法第38 條第2項前段，分別在各該犯罪項下宣告沒收。至被告各次 犯罪所得或已發還被害人或由警方保管中，不得或不宜宣告 沒收。再其餘各項扣案物品，或與本案無關(如毒品相關扣 案物品)，或雖得為本案證據，然不能具體證明何者係供用 以竊取本案車牌，均無從宣告沒收。原審所諭知沒收與不予 宣告沒收部分，亦屬妥適。
3.被告上訴仍執前詞否認攜帶兇器犯行，並無理由，應予駁回
。
㈡撤銷改判部分：
1.按有期徒刑期間為2月以上，15年以下。但遇有加減時，得 減至2月未滿，或加至20年，刑法第33條第3款定有明文，恣 意宣告「處有期徒刑肆拾日」，未見闡述其法律依據，難謂 無適用法則不當之違法（最高法院89年度台非字第361號判 決意旨參照）。又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」 、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應 執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款 定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年 」，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有 明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限 及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院 應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為 裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為 內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪 併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由 裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束 （最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。另數罪 併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗 字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時 ，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動 機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併 合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執 行刑。
2.查本件原審就被告所犯如附表編號1、3至5所示之刑，定應
執行有期徒刑3年2月又15日。然本件並無減輕其刑之規定， 卻量處有期徒刑3年2月「又15日」，未說明理由依據，容有 未當。再者，觀諸被告就附表編號1、3至5所示犯行，均係 犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，固因時間、 地點、被害人互異，犯意個別，行為互殊，而應予分論併罰 ，惟衡諸此4次犯罪時間係從111年4月、5月及同年12月間， 犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同，於併合處罰時， 各罪依附程度相對較高，各次竊盜所得不多，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性。原審所定執行刑實屬過重，有失定刑權衡之比 例、平等原則，被告上訴主張其並未使用兇器竊盜固無理由 ，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原 判決就定應執行刑部分撤銷改判。
3.斟酌被告各次犯行，均係在特定時間內，利用循同一模式反 覆實行，所犯數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累 加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過行為之不法內涵 ，違反罪責原則，應就整體犯罪非難評價，暨被告所犯各罪 之罪質異同，及上開數罪反應出之人格特性，權衡被告之行 為責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定如主文第2項所 示之應執行刑，以示懲儆。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第300條、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫瑋彤、黃榮德、林伯成、李佳紜提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡硯溱
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之1
（違法由收費設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編 號 事 實 原審宣告刑 原審沒收諭知 1 事實欄二㈠ 郭景瀚共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑玖月 無 2 事實欄二㈡ 郭景瀚共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物，處拘役伍拾玖日，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日。 扣案之黏貼有10元硬幣之黑色膠條壹個沒收。 3 事實欄三 郭景瀚攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月 無 4 事實欄四㈠ 郭景瀚攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月 無 5 事實欄四㈡ 郭景瀚攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月 T型扳手壹支