臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3294號
上 訴 人
即 被 告 李寬達
選任辯護人 胡原龍律師
林姵君律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第1460號，中華民國111年6月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10248號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李寬達犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，完成肆場次之法治教育課程。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之結晶貳包（驗餘淨重壹點壹玖玖玖公克，含直接盛裝上開毒品之包裝袋貳只）均沒收銷燬。
事 實
一、李寬達明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品 以營利之犯意，先於民國110年2月22日18時許，在其位於桃 園市○○區○○路00號之居所，以新臺幣（下同）6,000元之價 格，向姓名年籍不詳、綽號「阿飛」之男子，購得甲基安非 他命3公克，嗣員警執行網路巡邏，在UT網路聊天室以暱稱 「龍潭小祥」上線，於同年3月3日13時27分許，發現李寬達 以暱稱「SL大溪」表達含有販售毒品甲基安非他命之意涵， 且於UT網路聊天室對喬裝員警即「龍潭小祥」稱：「我有東 西」等語，表示可販賣毒品之意，喬裝員警便與「SL大溪」 以通訊軟體LINE聯繫，佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他命 ，並約定交易之時間及地點，李寬達遂依約於同日15時30分 許，抵達約定地點即桃園市○○區○○路00號麥當勞大溪慈湖店 ，以1.5公克4,000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命 予喬裝員警，後隨即為警當場表明身分而查獲，並扣得第二 級毒品2包（驗餘淨重共計約1.1999公克）而未遂。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告李寬達(下稱被告)及辯護人於本院雖主張被告 之警詢筆錄是警方事先打好，叫被告照著念，警詢筆錄應無 證據能力云云。惟查，被告於110年3月3日5時45分進行第一 次警詢，再於同年月4日上午7時14分進行第二次警詢，此二 次警詢錄音檔業經本院於準備程序中當庭勘驗，有本院111 年10月19日準備程序筆錄在卷可稽(見本院卷一第244至258 頁)，觀之本院勘驗結果，警員與被告之詢問過程，均係採 一問一答之方式，警員之提問時間與被告之回答時間，兩者 之間均有合理適當之間隔，被告亦非在警方提問之後即時回 答，多處有停頓、思考之時間間隔，且警員之提問，並非單 純如警詢筆錄所記載之文字，猶有輔助說明，例如：警詢筆 錄記載「問：你於UT網路聊天室上與警方對話紀錄中『我有 東西』是何意思? 答：東西指的是二級毒品安非他命的意思 」(見偵卷第23頁)；經本院勘驗警員實際提問之完整內容為 ：「那你UT網路聊天室上，與警方對話中『我有東西』是什麼 意思？這是什麼東西？就回答是什麼東西就可以了。東西是 指毒品嗎?還是?」、「坦承就好了又沒關係，都發生了」、 「那東西是指什麼？東西是指什麼？」等語(見本院卷一第2 50、251頁)，倘若警詢筆錄係警方事先打好要求被告照打好 的筆錄內容回答，則警員自無須再重複說明、提問同一問題 ，且被告理應在警員提問之後，不需停頓思考即可直接回答 ，依本院整體勘驗結果所示，堪認警員係採一問一答再加以 整理繕打之方式製作警詢筆錄，被告主張係警方事先做好警 詢筆錄，要求被告依照打好的筆錄內容回答云云，顯屬無據 。惟因警方所製作之警詢筆錄乃係整理要旨加以記錄，本非 採逐字稿之方式呈現，如警詢筆錄中省略未加記錄者，自以 本院實際勘驗所得之完整內容為據，尚不得以此逕指警員製 作之警詢筆錄無證據能力，辯護人此節主張難認可採。 二、被告及辯護人另主張本案警員係以陷害教唆之方式偵查犯罪 ，所取得之證據均因違反法定程序而無證據能力云云，惟刑 法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教 唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴
露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性，故所蒐集之證據資料，自具有證據能力。經查： ㈠證人即本案查獲員警姚繼群於原審審理時證稱：我是龍潭分 局聖亭派出所警員，到案發時約任職4年，當天我以暱稱「 龍潭小祥」進入UT男同志網路聊天室，當時聊天室內大約1 至200人，我發現暱稱「SL大溪」之人，「SL」在毒品術語 就是以針筒注射毒品的意思，是指第二級毒品，這個術語其 實網路搜尋也都知道是毒品的意思，我判斷可能是與販賣毒 品有關，所以我與暱稱「SL大溪」之人聊天，過程中他有講 到他有東西，即指第二級毒品安非他命，在他表達他有東西 之前，我記得有與「SL大溪」講到彼此關於毒品的嗜好，就 是如何施用毒品、施用種類等等，都是用代號糖果或冰糖在 講的，我在聊天時判斷「SL大溪」有在施用或販賣毒品，然 後我與「SL大溪」就互相加LINE聯絡，在LINE中約定交易的 數量與價格，我不太記得在聊天室是「SL大溪」先與我聊天 還是我先跟他聊天的，本案偵卷第71頁之對話紀錄中「SL大 溪」在13時27分許以密語傳送給我說「我有東西。」，密語 就是只有我看得到，在此則密語之前我也有聊天，但因為進 入聊天室後就會很多人同時發送密語與我交談，對話會進行 得很快，前面的訊息很快被洗掉，所以我不太記得是與誰交 談，我只會回復跟毒品有關的，單純交友的密語我就不會回 復了，我當天是約13時許以暱稱「龍潭小祥」進入聊天室， 我沒有印象我有說過「找東西、調東西」這類的話等語(見 原審卷第96至108頁)，並有聖亭派出所警員姚繼群110年3月 3日職務報告(見偵卷第37頁)、UT聊天室對話紀錄翻拍照片 與LINE對話截圖(見偵卷第71至74頁)、桃園市政府警察局龍 潭分局111年2月23日龍警分刑字第1110004221號函及所附職 務報告(見原審卷第59至70頁)等在卷可佐，足見本案查獲過 程，係桃園市政府警察局龍潭分局警員姚繼群執行網路巡邏 勤務，在UT聊天室上發現被告所使用暱稱為「SL大溪」之帳 號，遂與其聯繫，雙方經閒聊後，互加LINE而約定交易毒品 之數量及價金，此部分之事實堪予認定。
㈡被告雖辯稱：其上述暱稱為「SL大溪」是「SEX and LOVE」 的意思，我是同志，當時在聊天室只是想要找人約砲發生一 夜情，我當時很久沒上聊天室聊天，想不到取什麼暱稱，就 隨便寫，我在警詢說SL是靜脈注射這句是警察教我講的云云 (見原審卷第110、115頁)，然經本院勘驗被告警詢錄音檔之 內容，警方就此詢問被告稱：「那『SL大溪』什麼意思？『SL』
什麼意思？要坦誠喔，因為檢察官都知道喔」，被告則回答 ：「嗯，注，注射安非他命」等語(見本院卷一第250頁)， 過程中警方僅有對被告提問，並無指導被告回答之情事，難 認被告警詢時有受到強暴、脅迫、詐欺或任何不正詢問之情 形，參其於原審審理時再稱：當時「龍潭小祥」說他要調東 西，我就大概知道東西是指毒品，就像他說SL是注射毒品一 樣的意思，我之前有在施用第二級毒品等語(見原審卷第109 、118頁)，綜合被告上開陳述，被告本身即有施用毒品之經 驗，則其所設定之「SL大溪」暱稱，本有暗示販賣毒品之意 ，則其於設定該暱稱時，即有施用或轉讓、販賣毒品之犯罪 意思甚明。再參諸被告於110年3月3日下午1時27分即發送密 語給喬裝員警稱：「我有東西」等語，有UT網路聊天室對話 紀錄截圖在卷可稽(見偵卷第71頁)，警方旋即以被告提供之 LINE ID加入好友，警方將被告加入好友後，於當日下午1時 28分詢問被告：「哥您好 請問是UT的嗎」，被告於1時29分 回答：「你好」；喬裝員警再稱：「回比較慢 在上班 抱歉 請問怎麼算」，被告則稱：「我是有調多的一件3000」； 喬裝員警繼稱：「3000嗎 一個歐 2有便宜一點嗎」，被告 則於1時31分回答稱：「兩件5000」；喬裝員警復稱：「了 解這樣可以 我2點半才能離開公司」，被告則稱：「你有確 定要嗎」、「我現在身上只有一件半」；喬裝員警又稱：「 沒關係 那看哥這樣多少」、「4000可嗎」，被告則稱：「 可以」等語(參見偵卷第72、73頁)，依照被告與喬裝員警之 對話過程，被告於下午1時27分告知喬裝員警其有毒品，並 馬上提供LINE ID給喬裝員警以私訊方式聯絡，雙方取得聯 繫方式之後，被告全然未提及想與喬裝員警發生一夜情或進 一步聯繫交往之事，反而是喬裝員警詢問價錢怎麼算，被告 立刻回答計價方式，甚至不加思索的回答：「一件3000 兩 件5000」等販售行情。況且，倘若被告係因喬裝員警想要購 買毒品，始被誘發將購買施用剩餘之毒品出售之販賣毒品犯 意，則被告理應一開始即向喬裝員警表明手邊僅剩餘之毒品 數量，何以對話之初先跟喬裝員警稱「一件3000 兩件5000 」等販售毒品之計價方式？由此更可見被告本即有販賣第二 級毒品之不法意圖。
㈢綜上，本案警員偵查犯罪之方式，應係對原已具犯罪故意之 被告「釣魚」，即實施與法定程序無違之誘捕偵查，而非唆 使被告萌生犯意之陷害教唆，警員因而取得本案判決以下所 援引之證據資料，當有證據能力。被告及其辯護人此部分主 張，自不足採。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序及審理中坦承不諱（見偵卷第21至26、89至90頁、原審卷 第53至58、117頁、本院卷一第175頁），並有證人即員警姚 繼群於原審及本院審理時之證述在卷可佐(見原審卷第96至1 11頁、本院卷二第62至69頁)，復有聖亭派出所員警110年3 月3日職務報告(見偵卷第37頁)、桃園市政府警察局龍潭分 局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(見偵卷 第39至45頁)、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體 真實姓名與編號對照表(見偵卷第49頁)、桃園市政府警察局 龍潭分局聖亭派出所查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑 驗報告單(見偵卷第53頁)、桃園市政府警察局扣案毒品送驗 紀錄表(見偵卷第59頁)、被告通聯紀錄表(見偵卷第67頁)、 UT網路聊天室對話紀錄翻拍照片及通訊軟體LINE對話紀錄截 圖照片(見偵卷第71至74頁)、刑案現場照片(見偵卷第75頁) 等在卷可資佐證，又被告為警查獲時所扣得之白色結晶2包 （驗前毛重1.6904公克，驗前淨重1.2021公克，取樣量0.00 22公克，驗餘淨重1.999公克），經送鑑驗結果，檢出甲基 安非他命，有臺北榮民總醫院110年4月21日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書(見偵卷第97頁)存卷為據，堪認被 告上開任意性之自白，確與事實相符。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度 ，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並 非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。而毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者 ，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以 原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。查本案被告乃智識正常之成年人，其對於毒 品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之 犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買家之員警毫無所識， 被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，由被告不 辭辛勞地親自交付，而以原價買賣第二級毒品之理。況被告 於偵查中自承其以6,000元購買3公克甲基安非他命(1公克之 成本為2,000元)，卻欲以2公克5,000元或1.5公克4,000之對
價販賣予喬裝員警等語（見偵卷第24頁），足證被告確有藉 販賣毒品之方式牟取利潤，其主觀上具有營利之意圖，至堪 認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠查被告購入第二級毒品甲基安非他命後，已著手販賣第二級 毒品犯行，然因佯裝買家之警員僅為辦案所需，實際上無購 買第二級毒品之真意，並無可能完成本案毒品交易。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告著手販賣前持有第二級毒品之低度行 為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員自始即不 具購買真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中、原審及 本院審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，遞減其刑。
⒊再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查被告於本案遭查獲後， 供出並指認黃○捷為其販賣第二級毒品之毒品來源，員警因 而循線查獲黃○捷，有桃園市政府警察局龍潭分局112年6月2 8日龍警分刑字第1120016838號函及檢附刑事案件報告書、 臺灣桃園地方法院111年度審簡字第000號簡易判決各1份在 卷可稽(見本院卷第99至127、137至141頁)，堪認被告有因 犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯，自與前揭規定相符，應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 ⒋關於刑法第59條規定之審酌：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經 查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施 用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問 題，本件被告販賣行為乃提供毒品施用者毒品來源，所為對 於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會 治安非微，倘該些毒品流入市面，後果將不堪設想，而被告 經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項等減刑規定後，其最低刑度已減輕甚多，足為適當量 刑，並無縱予宣告減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，自無 適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告請求再依刑法第 59條規定減刑，難認可採。
三、撤銷改判之理由及量刑之審酌：
㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：被告於本案遭查獲後，供出並指認黃○捷為 其販賣第二級毒品之毒品來源，員警因而循線查獲黃○捷， 已如前述，原審未及審酌此情，未適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定，其量刑自非妥適，被告上訴指摘原審未審 酌被告有供出毒品來源，量刑過重，為有理由。至被告上訴 主張本案係警方陷害教唆，請求改判無罪，並請求適用刑法 第59條規定云云，依前所述，雖均無理由，惟原判決既有前 開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需， 為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深 具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社 會治安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有 不該，惟念其犯後坦承犯行，且積極供述毒品來源供警方追 查，犯後態度良好，足認已有悔意，並考量其犯罪之動機、 目的、手段、情節、販賣毒品之數量及交易金額尚非至鉅、 被告所為並未造成實害，且未獲取任何利益，兼衡被告於原 審及本院自陳其為大學畢業之智識程度、未婚、與身心障礙 的父親一同在市場賣豬肉、父親高齡80歲，需被告照顧之家 庭經濟生活狀況（見原審卷第119頁、本院卷一第179頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 四、是否宣告緩刑之說明：
查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，96年4月18 日執行完畢，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時思慮未周， 而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，其犯後於警詢、偵查、 原審及本院審理時始終坦承犯行不諱，並積極協助警方追緝 上游，堪認其犯後已知所為非是，確有悔悟之心，被告經此
偵審程序判處罪刑後，當知所警惕，信無再犯之虞；復審酌 被告自陳其患有持續性憂鬱症，有被告提出之診斷證明書在 卷為據(見本院卷一第151頁)，被告目前未婚，與高齡80歲 、有身心障礙之父親同住，父親有賴其撫養照顧等語（見本 院卷一第179頁）。本院綜合上情，為使其能有效回歸社會 ，重新掌握人生，並考量其生活、工作及家庭經濟狀況，本 院認為上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為深 植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與 所生危害，並協助培養正確之法治觀念，謹慎行事，本院因 認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法 第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年 內，完成4場次之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹 底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條 件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告。
五、沒收部分：
扣案之甲基安非他命2包（驗前毛重1.6904公克，驗前淨重1 .2021公克，取樣量0.0022公克，驗餘淨重1.999公克），不 問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因 其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同 前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析 用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明 法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。