臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第314號
上 訴 人 乙○○○○○○○
訴訟代理人 胡昇寶 律師
被 上訴人 明光電鍍股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 涂朝興 律師
上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於民國94年7月5
日臺灣彰化地方法院94年度訴字第 334號第一審判決提起上訴，
本院於94年10月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人應給付上訴人新台幣（下同） 617,375元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決 記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠本件和解契約之內容，上訴人主張被上訴人除給付725000元 之貨款外，尚須退還價值879,075元之貨品（實際僅退還261 ,700元之貨品）；而被上訴人主張被上訴人除給付 725,000 元之現款外，僅須再退還 265,500元之貨品，兩造間即無債 權債務關係。然查被上訴人積欠上訴人之貨款為 1,814,700 元，扣除已給付之現款725,000元、已退之貨品261,700元後 ，尚積欠上訴人 828,000元，此數額被上訴人亦不否認。若 依上訴人之主張，上訴人尚損失 210,625元，而依被上訴人 之主張，則上訴人之損失即高達 828,000元。衡諸常理，從 事商業交易行為，倘遇對方無力償還所積欠之貨款，如對方 已倒閉，則收受五折之貨款，尚屬事理之常。惟對方倘繼續 經營，僅因暫無現款，債權人絕無接受損失近半條件之理。 ㈡被上訴人於兩造第一次協商時，要求上訴人依照慣例，即不 論進貨成本，概依其銷貨收入百分之25計算貨款，經被上訴 人自行計算，被上訴人只願再給付上訴人 405,201元。此時 被上訴人對於積欠之貨款，已有推托之意。其後，被上訴人 復托詞上訴人所出售之藥品有瑕疵，欲免除給付貨款之責。 惟其自前次訴訟迄今，並無法提出任何上訴人出賣予被上訴 人之貨品，有何瑕疵之證明。況倘上訴人出售之貨品有瑕疵 ，則上訴人係於91年 6月份即出售予被上訴人，被上訴人為 何又於 7月、 8月、 9月份仍繼續向上訴人訂購貨品？此亦 不合常理。足認上訴人所出售之貨品，並無任何瑕疵可言。
㈢原審以上訴人於前次訴訟對於主張退還貨品之數額主張不一 ，而認上訴人之主張不可採。惟查，兩造和解之內容除被上 訴人應給付上訴人 725,000元外，被上訴人另應退還上訴人 價值 261,700元之貨品及貴金屬等物品。於和解時，因僅係 粗略估計，故粗略估計應退還之貨品總計約價值一百萬元左 右，故於前次訴訟方為如此陳述。待細算未回收日報表後， 方得知被上訴人應退回之貨品價值為 879,075元（含已退之 261,700元）。是上訴人之主張並未不一。另兩造固當於 91 年 9月18日達成協議，惟協議內容係被上訴人應給付上訴人 725,000元，及退還價值261,700元之貨品。又因上訴人非習 法之人，見被上訴人拒絕退還貴金屬等物品，乃認被上訴人 既未履行協議，則和解即未成立，故方於前次訴訟為此陳述 ，如此豈是上訴人誠信有疑？是上訴人之請求並非無據。 ㈣觀諸被上訴人所提出之方利行庫存表，其上載明製作日期為 91年 8月31日，其中關於水霧Ａ、水霧Ｂ、水霧Ｃ之庫存量 為零，且存貨價為 265,000元。然觀諸上訴人於前次訴訟所 提出回收物品單，其上卻載明91年 9月19日所退回之貨品包 含水霧Ａ、水霧Ｂ、水霧Ｃ等貨品，且價值 261,700元，此 貨品回收單業經被上訴人簽名確認。是被上訴人所提出之方 利行庫存表，顯與當時被上訴人實際存貨不合，顯為臨訟所 製作，是被上訴人所述兩造和解當時其庫存已無上訴人所稱 貴金屬等物品云云，實屬堪疑。
㈤原審另以證人張道潭、蔡昌展之證詞，為不利於上訴人之認 定。惟證人劉仁弘於前次訴訟審理時證稱「協調當時我正好 去找證人蔡昌展，我有見聞協調之過程，當時原告公司原要 求給付貨款壹佰萬元，被告只願給付65萬元，之後原告願降 為80萬元，最後兩造由80萬元、65萬元折衷，達成被告再給 付原告 725,000元以抵償全部債務之協議」，並未提起有退 還貨品之協議，與證人蔡昌展所述不合。另證人張道潭雖陳 明其因本件糾紛被解雇云云，惟據上訴人得知，其係被上訴 人之股東，亦非因本件糾紛遭解雇，此由該證人張道潭之勞 保退保資料可證。是證人張道潭、蔡昌展之證述與事實不符 ，不足採信。茲因兩造和解，和解過程有證人鄭維倫、陳旻 欣之證述可憑，被上訴人自應依協議履行如解契約，則上訴 人依和解契約請求被上訴人給付617,375元，自屬有據。二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費 用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱 ：
㈠就上訴人指其91年6月即出售予被上訴人，被上訴人又於7、
8、9月份繼續向上訴人訂購貨品，此乃因雙方交易之物品並 非一次立即消耗或轉售用完，從效果產生、確認、反應至處 理亦需一段時間，是上訴人之質問，不盡情理。上訴人於和 解之後再編造情節否認，不免有失誠信。
㈡上訴人指「91.8.31.方利行庫存表關於水霧Ａ、Ｂ、Ｃ之庫 存零，且存貨 265,000元。然收回物品單包含水霧Ａ、Ｂ、 Ｃ，且價值261,700元，兩不相符」，實似是而非。蓋261,7 00元扣除水霧Ａ、Ｂ、Ｃ共49,200元後，加上庫存表列入退 回，但其後未退回而再度買回之二瓶金鹽53,000元，豈非完 全符合庫存表所示之 265,000元？水霧Ａ、Ｂ、Ｃ不在約定 退還之範圍內，自然不列入庫存表之退回項目。反之，果係 事後臨訟所製作，既知上訴人已取水霧，被上訴人何不臨訟 列入？是其主張未免無稽。事實上， 265,000元之方利行庫 存表，上訴人前此並無爭執，而上訴人關於多退水霧與買回 金鹽情事之說明，上訴人於原審尚當庭表示已經和解，無庸 再議，因而最後不列入爭點，如今反倒以此為訴訟運用，出 爾反爾，實難令人苟同。
㈢又謂「和解時，因僅係粗略估計，故粗略估計應退還之貨品 總計約價值一百萬元左右，故於前次訴訟方為如此陳述。待 細算未回收日報表後，方得知被上訴人應退回之貨品價值為 879,075元」云云。然上訴人提出之未回收貨品日報表係記 載證人陳旻欣91.09.19所作，而證人及上訴人所述之其他數 目皆在兩造訴訟，亦即91.09.19之後，如其主張為真，訴訟 時早已不存在粗估未知之問題，上訴人以以此辯解，時空未 免錯置，與常理有違。
㈣證人劉仁弘之證詞依筆錄所載確實未提退貨部分，惟證人前 此既已提供過證明書，完整說明此事，且作證前之證人蔡昌 展已就退還部分有所陳明，劉仁弘針對貨款部分之討價還價 予以陳述，未再就退還貨品之協議陳述，不過繁簡有別，置 重不同而已。至證人張道潭之去留，實際上於本件糾紛發生 後即離職，不過因其配偶施梅月仍在職持續支付保費，迨被 上訴人內部進行改組，始結束此一現象，是不應以張道潭之 去留，質疑其關於和解過程與內容之陳述。
㈤又上訴人之主張如為真實，其既於另案本院93年度上易字第 442 號訴訟中主張解除和解契約，則雙方實體上之和解關係 即不復存在，又如何得再為本件履行和解契約之請求？況兩 造上開另案判決已產生一定之爭點效力，且上訴人亦無法證 明其本件主張為真實，其訴自屬無理由。
理 由
一、上訴人主張被上訴人自91年6月份起至同年9月份止，向上訴
人訂購 249,876元之電鍍藥水，上訴人已全數給付，惟被上 訴人積欠1,814,700元貨款尚未給付，兩造乃於91年9月18日 達成和解，被上訴人除依和解給付725,000元，及退還值261 ,700元之貨品外，尚有值 617,375元之貨品未退還，因被上 訴人稱應退還之貨品已滅失，為此乃依和解之法律關係提起 本訴，請求該貨品之價額及其法定遲延利息等語。被上訴人 則以兩造成立和解之內容為被上訴人給付 725,000元及退還 值 265,500元之貨品，被上訴人已依約履行完畢，上訴人之 請求為無理由等語，資為抗辯。
二、本件兩造前述主張及抗辯，業於第一審整理並簡化爭點如下 ：①不爭執部分：兩造於91年 9月18日就被上訴人積欠上訴 人之貨款1,814,700元成立和解。被上訴人已給付725,000元 ，並已實際退還就被上訴人主張和解應退還之值 265,500元 貨品。②爭執部分：兩造於91年 9月18日成立和解之內容， 上訴人主張被上訴人除給付 725,000元之貨款外，尚須退還 價值879,075元之貨品；被上訴人則主張被上訴人除給付725 ,000元之現款外，僅須再退還 265,500元之貨品，兩造間即 無債權債務關係。是本件應就兩造前開和解之內容如何，加 以審酌認定。
三、上訴人主張被上訴人應給付 725,000元之貨款外，尚須退還 價值879,075元之貨品；被上訴人則主張被上訴人除給付725 ,000元之現款外，僅須再退還 265,500元之貨品，兩造間即 無債權債務關係，雙方各執一詞。按請求履行債務之訴，除 被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由 上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則。又主張法律關係存在之當事人，須就該 法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特 別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無 不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要 件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克 當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推 認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證 明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一 方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院43年 台上字第 377號判例、91年度台上字第1613號判決意旨參照 ）。
四、兩造就系爭和解並未簽訂書面契約，上訴人主張之和解內容 無非以日報表及證人鄭維倫、陳旻欣之證言為證，然為被上 訴人所否認，且日報表係上訴人職員陳旻欣自行製作，未經
被上訴人確認，要難遽予採信。又上訴人就系爭和解是否成 立，在另案給付貨款事件中，原審92年度訴字第 279號於92 年5月14日、93年 3月22日及本院93年度上易字第442號於94 年1月4日均否認有授權鄭富連與被上訴人商談和解，及至本 院93年12月28日始謂該和解方案，事後有得到上訴人鄭陳月 娥之同意，復於94年1月4日主張兩造有成立和解等語，其前 後主張不一，誠屬堪疑。又上訴人在前開事件本院於94年 1 月4日審理時主張，兩造成立和解之內容為對方給付725,000 元及退還值一百多萬元的貨，復核與本件主張和解為被上訴 人除給付725,000元貨款外，尚須退還價值879,075元之貨品 ，兩者不符，而證人鄭維倫及陳旻欣在該案本院於92年9月8 日審理時所證，亦謂被上訴人還要退還值一百萬元之貨，均 明顯有出入，是難認上訴人之主張屬實。就此上訴人雖謂「 和解時，因僅係粗略估計，故粗略估計應退還之貨品總計約 價值一百萬元左右，故於前次訴訟方為如此陳述。待細算未 回收日報表之後，方得知被上訴人應退回之貨品價值為879, 075 元」云云。然上訴人提出記載被上訴人應退回之貨品價 值為879,075元之未回收貨品日報表載明係證人陳旻欣91.09 .19所作，則彼等理應於91年9月19日即知被上訴人應退之貨 品價值為879,075元，何以證人鄭維倫及陳旻欣於92年 9月8 日及上訴人於94年1月4日仍為被上訴人應退還值一百多萬元 貨品之陳述？是被上訴人以兩造訴訟時早已不存在粗估未知 之問題，上訴人以此辯解，時空未免錯置，與常理有違，並 質疑上開未回收貨品日報表之真實，即非全然無據。五、又證人鄭維倫於原審94年6月7日到庭證稱，91年 9月17、18 日協調時，對方請蔡昌展到場，但他到場十多分鐘就走了， 其間都是我跟黃文廷在談，有結果就是說除了被上訴人給付 725,000元外，還願意退一百萬元價值的貨品，包括貴金屬 及電鍍藥水，因我未看到東西，所以未簽和解書，當時還有 陳旻欣，對方還有張道潭，當時有談到退的貨品包括前案一 審卷76頁的庫存表裡面的貨品，但不是該庫存表，另外有一 張更多庫存品的表，但他不給我，我也沒有那張表等語；證 人陳旻欣在另案一審92年度訴字第 279號給付貨款事件於92 年9月8日亦證稱，協調當時伊全程在場，證人蔡昌展沒有全 程在楊，他對協調過程不是很瞭解，證人蔡昌展是於八點先 離去，直至11點才又到場，協調過程中伊確實有聽聞被上訴 人還要返還價值約一百萬元之存貨，第二天我們要去搬貨品 時，鎳板及銅板、皇冠鎳、銅粉等貴金屬物品還在被上訴人 公司，可是被上訴人不讓我們搬回來等語。惟證人鄭維倫為 上訴人之子，陳旻欣為上訴人之職員，所證本難免偏頗，況
鄭維倫既係上訴人之子，又為上訴人這方參與和解之人，倘 達成對方願意退一百萬元價值的貨品，包括貴金屬及電鍍藥 水之和解協議，豈會因「未看到東西，所以未簽和解書」？ 且既有另外一張載有應退貨品之庫存表，又要以該表所載貨 品為和解條件，上訴人這方豈有不要求持有該表為憑據之道 理？鄭維倫謂「但他不給我，我也沒有那張表」，頗耐人尋 味，尤難以採為有利於上訴人認定之證據。
六、被上訴人主張之和解內容，業經證人張道潭及蔡昌展分別於 兩造另案給付貨款事件中證述明確。證人張道潭在該另案原 審92年度訴字第279號於92年5月14日尚且具結證稱，當初上 訴人給被上訴人之藥水，尚未製作前已壞很多，且製作出來 的，客戶反應也是壞很多，原告公司（應係被上訴人之誤） 要伊去解決，當時全部的貨款共 170萬多元，壞的藥水共45 萬多元，存貨是26萬多元，將總價減不良品及存貨後餘一百 萬元，所以上訴人要談收一百萬元，之後被上訴人公司損失 很多，不願出這一百萬元，提出65萬元，最後以 725,000元 達成和解，本來要寫和解書，鄭富連先生稱大家都是朋友講 好就算，都是信用，就不用寫和解書，之後還請吃東西，並 當場說所有的問題都解決等語綦詳。至上訴人以證人張道潭 所陳原在被上訴人公司擔任經理，因本件糾紛被解聘等情， 要求被上訴人公司提出該證人張道潭之勞保退保資料，進而 又以張道潭係於93年 2月29日始退保，質疑其證言不實。然 證人張道潭之去留，本與其證言是否可採信，無直接關連。 且被上訴人就此已敘明：張道潭確於本件糾紛發生後即離職 ，但因其配偶施梅月仍在職持續支付保費，迨被上訴人內部 進行改組後，其配偶離職始辦退保等情，要無違反事理之可 指。況證人蔡昌展與兩造間並無利害關係，其既具結證述， 所證應較客觀可信，自足採為認定事實之依據。七、至上訴人另稱被上訴人積欠之貨款為 1,814,700元，扣除已 給付之現款725,000元、已退之貨品261,700元後，尚積欠上 訴人828,000元，若依上訴人之主張，上訴人尚損失210,625 元，而依被上訴人之主張，則上訴人之損失即高達 828,000 元。衡諸常情，上訴人絕無接受損失近半條件之理云云。惟 按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第 736條、第 737 條分別定有明文。兩造當事人既就雙方貨款之給付成立 和解，自均應受該和解契約之拘束。且參酌前揭證人張道潭 在另案所證上情，既因貨品瑕疵不良而生紛爭，豈能以上述 給付條件所造成上訴人損減之額度若干，來判認雙方各執一
詞之何者可採，何者不可採？是上訴人所為前開陳述，亦屬 無稽。
八、綜上所述，本件上訴人之主張，不足遽採，其依雙方和解契 約之法律關係，提起本訴請求被上訴人給付 617,375元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 遲延利息，尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日 民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗英
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日 Ｂ
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