臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第239號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡奉典 律師
複 代理人 乙○○
被 上訴人 新竹國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國94年4
月28日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第262號第一審判決提起上
訴，本院於94年11月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡台灣苗栗地方法院 92年度執字第1057號強制執行事件分配表一編號4 分配與被 上訴人之金額應減為新台幣（下同）4,064,520 元，分配與 被上訴人之不足額應改為 16,025,162元，表二編號5應分配 與被上訴人之金額應改為 1,034,748元，分配與被上訴人之 不足額應改為 14,990,414元，表二編號4應分配與上訴人之 金額應改為1,861,960元，分配與上訴人之不足額應改為25, 731,578元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳 述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱： ㈠原判決誤解民法第881條規範之意旨，因民法第881條係規定 ：「抵押權，因抵押物滅失而消滅」，故抵押權設定之後， 抵押物如有滅失之情形，則原有效設定之抵押權即歸於消滅 ，此與抵押物在設定抵押權是否存在為兩件事，不可混為一 談（最高法院57年度第1 次民、刑庭總會會議決議㈣決議： 「某子將其所有木造房屋設定抵押向某丑借款，並登記完畢 後，將該木屋拆毀，在原地重建磚造房屋，按此情形，某子 既將供抵押之木造房屋拆毀，某丑之抵押權即因抵押物之滅 失而消滅」參照）。
㈡證人賴煜泉為被上訴人之徵信人員，證人當時至系爭建物勘 查之目的係為製作徵信報告，而其製作徵信報告之目的為判 斷系爭建物之價值以決定貸款之額度，故證人賴煜泉係在設 定抵押權之前至現場勘查，當時證人所見之狀況為抵押權設 定前之屋況，以該證人之證詞無法得知抵押權設定之後系爭 建物有無滅失。查證人賴煜泉於84年間所看到之屋況與原審 法官提示拍定人拍定後所照之照片，屋況確實改變，故其證 稱：「我當初去現場時，現場的現況並不是如剛剛所提示的
數張照片所示，至於現場是何時變成今日所示照片的樣子， 我不清楚」，可見該照片內確已無 131號建物存在。本件之 爭執為抵押物即系爭 131號建物在抵押權設定之後，有無滅 失，而非抵押物設定抵押權時是否存在，故原判決以證人賴 煜泉之證言，認為系爭抵押物在設定抵押權時應係存在，而 駁回上訴人之訴，其判決顯係適用法律錯誤之結果。 ㈢證人黃信泉（地政事務所之測量人員）證稱：「建號 131部 分是套繪在複丈成果圖上，至於 219建號裡面部分就是工廠 ，我印象中是沒有小房間」（原審卷第66頁）；證人黃文朝 （131、219號建物之拍定人）提出照片13張，並證稱：「我 拍定之後到裡頭，裡面幾乎都是空的」、「（在你拆除之前 ，是否存有建物13 1號的圍牆或隔間？）沒有」、「編號六 部分照片的左側即是我所謂搭建出來的小房間的部分，裡面 有釘一些木架及木頭隔間，與工廠內部有門可以出入」、「 （在你拍定時，建號 131是否還存在？）沒有」（原審卷第 77-78 頁）；證人張翠月（馮金山建築師之助理）證稱：「 （是否記得建物內部的情形？）不太記得，不過裡面好像沒 有房間，都是空的」、「（你去現場時，建物 131是否還存 在？）我去現場時建物 131的外圍是看不見了」（原審卷第 80頁）；證人魏美騰（苗栗地方法院執行處負責查封系爭建 物之執行人員）證稱：「印象中工廠裡面並沒有小房間存在 ，工廠內就是空的」（原審卷第 98-99頁）。上開證人或為 系爭建物之拍定人，或為法院執行處之執行人員，或為鑑定 人之助理，彼等均與上訴人無任何關係為值得信任之第三人 ，故由彼等之證詞及所提出之證物，可知系爭 131號建物於 拍定之前即已滅失，依民法第 881條之規定，設定該抵押物 上之抵押權應消滅。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費 用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外 ，另補稱：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條定有明文。此外民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年度917號判例意旨參照）。
㈡系爭 131號建物於抵押權設定後，迄黃文朝拍定拆除前，並 無滅失之情形。被上訴人於84年12月28日之不動產抵押覆查 報告書中，已載明 131號建物之構造為本國式鋼架石綿瓦農 舍，且於78年11月24日被上訴人設定第一順位抵押權、81年
2 月28日上訴人設定第二順位抵押權時即已存在。上訴人於 原審言詞辯論程序中，辯稱於81年間設定抵押時曾前往查看 抵押品，並不清楚131號建物是否仍存在，所言不實。如131 號建物果真不存在，上訴人又豈會設定第二順位 4,000,000 元及第三順位20,000,000元之高額抵押。 ㈢證人黃文朝於原審提出拍定後拆除前之照片並表示「拍定後 之建物如苗院88年執字第1556號執行卷內83、84頁之照片」 等語。經原審實地勘驗、傳喚證人，一再詳酌後始認定該系 爭 131號建物於拍定後拆除前並無滅失，原審判決適用法令 並無違誤。
㈣證人張翠月證稱「現場建物 131的外圍是看不見」，與證人 賴煜泉所言「因木板堆很高，因此無法看見 131建號建物的 牆壁」，兩者所言情節相符。至證人魏美騰稱「印象中工廠 裡面並沒有小房間的存在，工廠內就是空的」，但其於87年 間執行查封，至93年為證言已歷六年餘，誠如其於庭上所言 「我已經記不起來了」，依其職務繁忙之程度，就每一執行 案件當時之狀況，應難以有完整之記憶。
理 由
一、上訴人主張：兩造均為訴外人即債務人吳瑞菊之債權人，因 吳瑞菊未清償債務，被上訴人遂聲請原審法院民事執行處對 吳瑞菊所有坐落苗栗縣三義鄉○○○段48、49-3地號土地、 系爭同段131號之保存登記建物，及同段219建號、面積1525 .17 平方公尺之未保存登記建物（包括：219A號、面積377. 6平方公尺之一層鋼架鋁皮工廠，219B號、面積 221.36平方 公尺之一層磚造石棉瓦辦公室與鋼架鐵皮車庫，219C號、面 積926.21平方公尺之一層鋼架石棉瓦工廠）強制執行，上訴 人則參與分配。經原審法院民事執行處查封拍賣前開48、49 -3地號土地及131、219C號建物，價金為7,277,500元，扣除 執行費、增值稅等費用後，悉數均分配予被上訴人。惟前開 系爭 131號建物於設定抵押權之後已拆除，其後雖於原址增 建219C號之未保存登記建物，然系爭 131號建物設定之抵押 權已因該建物滅失而消滅，不因其後增建219C號建物而恢復 ，故拍賣之價金應由兩造依債權之比例分配。又縱認該抵押 物並未消滅，惟219C號建物有獨立之出入口、門窗、牆壁、 屋頂等建物應有之構造，完全可獨立存在，與 131號建物有 牆隔開，且面積達926.21平方公尺，較131號建物之面積329 .8 平方公尺大近三倍之多，故應非該131號建物之附屬物， 自非抵押權效力所及，被上訴人就219C號建物之價金1,517, 500元應不得優先受償，219C 號建物拍賣之上述價金亦應由 兩造依債權之比例分配等語，為此提起本件分配表異議之訴
，請求判決將原審法院92年度執字第1057號強制執行事件於 93年6月18日製作之分配表中表一編號4分配與被上訴人之金 額應減為4,064,527元，分配與被上訴人之不足額則改為16, 025,162元，表二編號5應分配與被上訴人之金額應改為1,03 4,748元，分配與被上訴人之不足額則改為 14,990,414元， 表二編號4應分配與上訴人之金額應改為1,861,960元，分配 與上訴人之不足額應改為25,731,578元。二、被上訴人則以：219C號建物係以 131號建物為基礎而擴建， 並增加其使用之效能，而為主建物之附屬物，並不因面積之 大小，即能斷定其為獨立之物，該219C號建物與 131號建物 合為一體，已不具構造上及使用上之獨立，因此219C號建物 仍應為抵押效力所及，原分配表並無違誤。又上開建物嗣後 所有權人為求作為一體之使用，是否將隔間予以拆除，並不 得而知，惟其拆除之時點亦無從知悉，而上訴人僅據證人黃 文朝之證詞及所呈之照片，就系爭建物並無圍牆之隔間，即 斷言前開 131號建物已不復存在，進而主張抵押權因抵押物 滅失而消滅，顯有違誤。證人黃文朝既係系爭建物之拍定人 ，依其陳述拍定後之事實狀況，並無法確知 131號建物隔間 遭拆除之時點，況且219C號建物亦已荒廢很久，是否遭受他 人破壞已無從得知。而證人馮金山、黃信泉、張翠月之證詞 ，對該系爭建物之內部，均不是很清楚，但從鑑價報告、建 物測量成果圖、民事執行處查封筆錄，可知 131建號建物並 無滅失。又被上訴人於設定擔保時，該 131號建物及219C號 建物業已存在且為一體之使用，僅因219C號建物係為未保存 登記之建物，無法一併予以設定抵押，是以，219C號建物於 設定抵押時當即已存在，該 131號建物亦無滅失之情事。如 上訴人欲主張131建號建物業已滅失，應負舉證責任等語， 資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，就下列①吳瑞菊所有之同段48、49-3 地號土地，及系爭 131建號、建物門牌苗栗縣三義鄉雙潭村 雙連潭51之2 號之建物，均設定有登記日期78年11月24日、 權利人新竹國際商業銀行股份有限公司、債務人晉揚地板企 業有限公司、設定義務人吳瑞菊、本金最高限額 6,500,000 元之第一順位抵押權；登記日期81年2 月28日、權利人甲○ ○、債務人吳瑞菊及李文其、設定義務人吳瑞菊、權利價值 4,000,000元之第二順位抵押權；登記日期81年6月22日、權 利人甲○○、債務人吳瑞菊與李文其、設定義務人吳瑞菊、 權利價值20,000,000元之第三順位抵押權。②兩造均為吳瑞 菊之債權人。被上訴人以原審法院88年度執字第1556號債權 憑證向該院民事執行處聲請強制執行，經該院民事執行處92
年度執字第1057號將同段48、49-3 地號土地、131建號保存 登記建物，及219建號之未保存登記建物（包括：219A 號、 面積377.6平方公尺之一層鋼架鋁皮工廠，219B號、面積221 .36 平方公尺之一層磚造石棉瓦辦公室與鋼架鐵皮車庫，21 9C號、面積926.21平方公尺之一層鋼架石棉瓦工廠）以分別 標價方式合併拍賣，上開131號建物底價560,000元，219 建 號建物底價 2,440,000元，由訴外人黃文朝拍定買受，其中 土地部分拍定價為 5,200,000元，建物部分拍定價為3,060, 000元，總計土地、建物之拍賣價金為8,260,000元，而219A 建物部分拍賣價金為 1,517,500元。③該院民事執行處就拍 賣所得價金已製作分配表，將同段48、49-3地號土地，及上 述 131、219C建號拍賣所得價金7,277,500元中之109,297元 列為執行費及假扣押執行費，土地增值稅則列1,026,176 元 ，其餘 6,142,027元則列入第一順位抵押權優先債權範圍， 均歸被上訴人分配取得。④上開219C號建物面積為926.21平 方公尺。⑤訴外人黃文朝於拍定買受上述房地後，業已將上 述建物拆除，現該建物已經不存在。均為兩造所不爭執。四、兩造所爭執之事項則為：①前揭 131號建物於法院執行拍賣 時，是否業已滅失而不存在？②前揭219C號建物是否為被上 訴人所設定之系爭抵押權效力所及？爰就此爭點論述說明如 下：
㈠按民法第 881條規定：「抵押權，因抵押物滅失而消滅」， 係指設定抵押權之後，抵押權之標的物滅失時，原抵押權始 消滅而言。若抵押權設定之後，抵押標的物並無滅失情形， 僅抵押權標的物與登記之內容不符，與上開法條規定之要件 即屬不合，自不得依據上開規定主張抵押權應歸於消滅。查 系爭131號建物於77年8月25日辦理登記時，為一層鋼架有牆 農舍，惟於78年11月24日被上訴人設定第一順位抵押權、81 年2 月28日上訴人設定第二順位抵押權時，則為一層鋼架石 棉瓦工廠，此有調閱之原審法院88年度執字第1556號民事執 行卷83、84頁所附四張照片可稽。該照片係於88年4月30 日 所拍攝，無論是屋頂石棉瓦或房屋外墻，都已呈現老舊斑剝 ，顯示建造年代已久。而原審提示該照片予拍定人黃文朝辨 識，亦結證陳明該照片顯示，與其拍定買受時之房屋現況相 同（見原審卷77頁）。上訴人在原審亦自承伊於設定第二順 位抵押權之前，曾去現場看過，房屋狀況就如同上述執行案 卷所附照片一樣，且當時就有增建情形等語（見原審卷 120 頁）。
㈡依被上訴人提出之三義分行不動產抵押物調查報告表所載， 其抵押權設定之標的物即為前揭土地及上述 131號建物（見
原審卷第124頁）。且77年8月25日辦理登記之抵押權設定契 約書，在約定事項欄亦載明：「本契約書所列土地上增建建 物部分一併設定抵押權」。是堪認上述131號建物，於77年8 月25日被上訴人設定第一順位抵押權登記時，確實存在，而 且當時就已經有增建之前揭219C號未辦保存登記之建物同時 存在無訛。上訴人於81年2 月28日設定第二順位抵押權時情 況亦還是一樣。從而被上訴人辯以：前揭219C號建物係以1 31號建物為基礎而擴建，於其設定抵押權登記時，該219C號 建物及131號建物業已存在且為一體之使用，僅因219C號建 物係未保存登記之建物，始無法一併予以設定抵押等情，自 屬有據，可以採信。
㈢被上訴人設定抵押權登記時之系爭建物狀況，既與該建物拍 定時之現況相同，則該建物於被上訴人設定抵押權後，迄至 法院執行拍賣拍定前之期間，顯然並無任何變動。查土地法 第43條規定「依本法所為之登記，有絕對之效力」，則經地 政機關為登記之事項，即應賦予法律上絕對真實之效力，當 事人信賴該登記之公信力所為之法律行為或因而取得之權利 ，自應予以保障，否則無異使土地登記之效力失其公信力。 而登記除為物權變動之生效要件，且形式上有推定物權之法 律行為有效成立之效力。因此系爭 131號建物經設定抵押權 登記，且未有抵押物滅失之記載，則被上訴人就其前開抵押 權登記之事實，自足主張該 131號建物於設定抵押權時存在 ，而無庸另行舉證證明。況且，上訴人於被上訴人設定第一 順位抵押權後之81年2月28日亦以該131號建物設定第二順位 高額抵押權，如當時該建物不存在，上訴人又豈會設定次順 位之高額抵押？
㈣至上訴人雖謂本件爭執為抵押物即系爭 131號建物在抵押權 設定之後，有無滅失，並非抵押物設定抵押權當時是否存在 ，進而主張該系爭 131號建物於設定抵押權之後已拆除，嗣 於原址增建219C號之未保存登記建物，該 131號建物所設定 之抵押權已因該建物滅失而消滅，不因其後增建219C號建物 而恢復云云，然為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定 有明文。此外民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度 917號判例 意旨參照）。上訴人主張系爭抵押物即前揭 131號建物係在 抵押權設定後、拍定前被拆除滅失，自應就此負舉證之責任 。究竟該 131號建物於抵押權設定後、拍定前長達十餘年期
間之何時被拆除？由何人予以拆除？又係於何時由何人增建 或重建219C號之未保存登記建物？究係以 131號建物為基礎 而擴建？抑或將 131號建物完全拆除滅失而重建？並未詳敘 上述實情，以供調查審認，更遑論舉證證明。姑且勿論系爭 建物於被上訴人設定抵押權當時就已經有增建之未辦保存登 記建物存在，且於被上訴人設定抵押權後，迄至法院執行拍 定前，並無任何變動，已詳如前述。況且以原有鋼架建物為 基礎而擴建增建者，以當今建築技術而言，非必應將原鋼架 建物完全拆除，方得進行擴建增建，如以原有鋼架建物為基 礎而擴建增建時，亦非必不能同時進行屋內格局之一併調整 變動，故上訴人以拍定人於拍定後所拍攝之照片，顯示屋內 格局已有改變之理由，主張拍定時已無該 131號建物存在， 殊無足取。尤其訴外人黃文朝於拍定買受系爭房地後，業已 將其地上建物拆除，已無從進行鑑定，亦無法由證人到現場 說明實情。自不能僅憑證人事後追憶屋況之描述，即認定原 有 131號建物是否已被完全拆除滅失。
㈤承上說明，上訴人以證人黃信泉、黃文朝、張翠月、魏美騰 等人事後追憶屋況之描述證言，主張系爭 131號建物於拍定 之前即已滅失不存在，依民法第 881條之規定，被上訴人之 抵押權應已消滅云云，即無可採。上訴人請求再傳喚拍定人 及鑑價人到庭作證說明，亦核無必要。又上訴人既於被上訴 人設定第一順位抵押權後，再就同一抵押物設定第二順位抵 押權，倘若該抵押物已被拆除重建，何以上訴人不以抵押權 人身分對義務人有所追究或要求救濟，及至抵押物拍賣拍定 後，始以抵押物已滅失之理由，主張前順位被上訴人之抵押 權已消滅，而要求同享分配權利，顯不符誠信，其主張尤不 足遽採。
㈥又所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有 建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者 ，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客 體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保 之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已 具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用 ，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所 及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立 性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與 原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有 建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物， 與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不 同（最高法院88年度台上字第485號判決參照）。查 219C號
建物為鋼架石棉瓦、面積926.21平方公尺，而系爭 131建號 建物建造時雖為鋼架有牆農舍，然其實際亦作為工廠使用， 前者係後者之再增建，且兩者內部格局已融通，沒有作區隔 均供工廠使用，只有一個鐵捲門對外出入，此據證人馮金山 、黃信泉、黃文朝等人於原審證述在卷。足見該219C號建物 除係以131號建物為基礎而擴建外，其利用機能亦與系爭131 號建物相互依存、相互為用，在使用功能上，兩者均作一體 使用，且對外共同利用一個出入口，建造結構及外觀上均具 一體性，無法區分或有任何界限足以間隔劃清，因此該219C 號建物顯欠缺使用上及構造上之獨立性，不得為物權之客體 ，原有系爭 131號建物之所有權範圍因而擴張，則以原有保 存登記建物為擔保之系爭抵押權範圍亦因而擴張。是以上訴 人主張該219C號建物為獨立之建物，未經抵押權設定登記， 不生抵押權設定之效力云云，自屬無據。
五、綜上所述，前揭系爭 131號建物於法院執行拍賣時，並未滅 失，且擴建之219C號建物部分，併應為被上訴人所設定之系 爭抵押權效力所及。從而，上訴人以系爭 131號建物已滅失 ，或219C號建物為獨立之建物為由，依強制執行法第41條第 1 項規定提起本件分配表異議之訴，求為判決將原審法院92 年度執字第1057號強制執行事件於93年6 月18日製作之分配 表中表一編號4分配與被上訴人之金額應減為4,064,527元， 分配與被上訴人之不足額則改為16, 025,162元，表二編號5 應分配與被上訴人之金額應改為 1,034,748元，分配與被上 訴人之不足額則改為 14,990,414元，表二編號4應分配與上 訴人之金額應改為 1,861,960元，分配與上訴人之不足額應 改為25,731,578元。即為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日 民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗英
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
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