臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第846號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李國祥
選任辯護人 曹合一律師
被 告 王智弘
選任辯護人 林姿瑩律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第16557號），本院判決如下：
主 文
李國祥販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王智弘無罪。
事 實
一、李國祥明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之 犯意找尋買家，恰王智弘之友人鄭資原欲尋找來源且價格便 宜之毒品以便轉賣獲利，即聯絡王智弘詢問有無管道可購得 毒品，隨由王智弘透過FACETIME與李國祥聯繫交易事宜。王 智弘再與鄭資原相約於民國111年7月11日23時許，由鄭資原 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至王智弘當時居住○○ ○市○○區○○○○○道00號之M宿汽車旅館搭載王智弘後，一同前 往嘉義中埔交流道附近某處與李國祥見面。王智弘駕車搭載 鄭資原於111年7月12日0時許至約定地點後，鄭資原在車上 將現金新臺幣（下同）23萬交付與王智弘，王智弘再下車將 上開現金交與李國祥，李國祥乃將第三級毒品「4-甲基甲基 卡西酮」1包（純質淨重約600.08公克）交與王智弘，由王 智弘返回車上交與鄭資原之方式，販售前開第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」1包與鄭資原（所涉意圖販賣而持有第三 級毒品罪嫌，現由本院以111年度訴字第1182號案件審理中 ）。嗣因警方偵辦鄭資原違反毒品危害防制條例案件而循線 查獲。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南巿政府警察局第四 分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。
二、查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬 傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無 意見（見本院卷第76頁、101頁），且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規 定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證 據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前 開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議 ，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告李國祥對於上揭時地販賣第三級毒品「4-甲基甲基 卡西酮」與證人鄭資原之犯罪事實均坦承不諱（見警卷第3- 7頁，偵卷第51-53頁〈同他卷第159-161頁〉，本院卷第73-78 頁），核與共同被告王智弘之供述（見警卷第15-21頁，偵 卷第55-57頁〈同他卷第205-207頁〉，本院卷第73-78頁）及 證人鄭資原之證述（見警卷第23-24頁〈同他卷第11-12頁〉、 第25-32頁〈同他卷第13-20頁〉、第33-36頁〈同他卷第21-24 頁〉、第37-39頁〈同他卷第25-27頁〉、第47-51頁〈同他卷第3 5-39頁〉，偵卷第45-49頁〈同他卷第149-153頁〉）相符。此 外，並有鄭資原遭查獲時拍攝第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」1包之照片2張（見警卷第61頁）、內政部警政署刑事警 察局111年8月9日刑鑑字第1110087671號鑑定書（見警卷第6 3-65頁）、被告王智弘與證人鄭資原之微信對話紀錄截圖10 張（見警卷第67-75頁〈同他卷第69-77頁〉)、M宿汽車旅館監 視器影像截圖（見警卷第77-87頁〈同他卷第57-67頁〉)、車 牌號碼000-0000號自用小客車行車紀錄器畫面截圖（見警卷 第89-97頁〈同他卷第47-55頁〉)、M宿汽車旅館入住資料1份 （見警卷第99-113頁〈同他卷第79-86頁〉)可證，足見被告任 意不利於己之自白，與上開事證彰顯事實相符，應堪採信屬
實。
二、另衡諸被告自承出售之第三級毒品乃其上游即其參與製毒之 報酬等語（見本院卷第109頁），則出售之23萬元均為被告 之獲利，且其甘冒重罪刑罰風險，販售交易毒品，足見有意 圖營利販毒之情無訛。是綜上所述，本件被告李國祥上揭販 賣上開第三級毒品之犯行，事證明確，足堪認定，應予依法 論科。至於辯護人主張被告李國祥因為另案受託管理製造「 4-甲基甲基卡西酮」的工廠達兩、三個月，因而分得本案「 4-甲基甲基卡西酮」一包作為報酬，本案是製造後的販賣行 為，雖然沒有經過評價為法律上一行為，但是被告販賣的目 的是要把他製造行為所獲取的報酬變現，被告的不法意圖已 經被另案較重的製造行為所包攝云云。惟本案被告販賣之毒 品固係因參與另案製造毒品案而取得，然被告取得毒品後可 自動向警方自首報繳，丟棄銷燬，或自行施用（目前尚不處 罰施用第三級毒品），非必須違法販售他人，因此，自難認 本案販賣犯行屬製造毒品犯行後處分贓物之不罰後行為，併 予說明。
三、論罪科刑：
㈠核被告李國祥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪。
㈡刑之減輕事由
毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審判中均已自白該等犯行，合於毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就 被告此次販賣毒品之犯行減輕其刑。
㈢本案不適用刑法第59條：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。 ⒉查毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪， 法定本刑為七年以上有期徒刑，本案被告於偵查中及本院審 理時均自白犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，法定最低度刑僅為三年六月以上之有期徒刑， 本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀後，認被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第三級毒 品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且被告前
參與另案製造毒品犯行，獲分得本案販賣之毒品後不知懸崖 勒馬，仍販賣予他人，且數量非少（純質淨重約600.08公克 ），實難認為尚有情輕法重之情事，不宜再引用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁， 不得任意持有、販賣，竟為販賣毒品牟取不法利益，戕害國 民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，惟犯罪後已坦 承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、販售毒品之手段 、方法、販賣金額高達23萬元所獲不法利益非少，又其自陳 高職畢業之教育程度，家裡有父母親、兩個姐姐，一個妹妹 ，工作是買賣藝品及在養殖業幫忙之家庭生活狀況等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利 ，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享 犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販 賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。 另按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，無須拘泥 於原物沒收。
⒉本件被告販賣毒品之犯罪所得23萬元，並未扣案，爰依刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李國祥及王智弘均明知「4-甲基甲基卡 西酮」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得 販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於000年0月 間，李國祥委託友人王智弘找人購買。王智弘即受李國祥所 託找尋買家。恰王智弘之友人鄭資原聽聞王智弘表示毒品咖 啡包之來源且價格便宜，鄭資原欲購買後加以轉賣，即向王 智弘表示有意購買。隨由王智弘透過FACETIME與李國祥聯繫 交易事宜。王智弘再與鄭資原相約於111年7月11日23時許， 由鄭資原駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至王智弘當 時居住○○○市○○區○○○○○道00號之M宿汽車旅館搭載王智弘後 ，一同前往嘉義中埔交流道附近某處與李國祥見面。王智弘 駕車搭載鄭資原於111年7月12日0時許至約定地點後，鄭資 原在車上將現金23萬交付與王智弘，王智弘再下車將上開現 金交與李國祥，李國祥將第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 1包（純質淨重約600.08公克）交與王智弘，由王智弘返回 車上交與鄭資原之方式，販售前開第三級毒品「4-甲基甲基 卡西酮」1包與鄭資原。嗣因警方偵辦鄭資原違反毒品危害
防制條例案件而循線查獲。因認被告王智弘涉嫌與李國祥共 同販賣第三級毒品等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年 度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨 參照）。又按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上 所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已 足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法 第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察 官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被 告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字 第3099號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告王智弘涉犯嫌毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪犯行，無非係以共同被告李國祥、證人 鄭資原之證述及被告之供述為據。惟訊問被告王智弘堅決否 認有與被告李國祥共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我只 是幫鄭資原購買毒品而已；辯護人亦主張證人鄭資原在警偵 訊的證述，他的證述內容是說他並不清楚王智弘是否知悉他 購買這些第三級毒品是要拿去販賣，共同被告李國祥在警偵 訊時證述的內容也是說被告王智弘只是在交易過程幫鄭資原 進行聯絡，王智弘沒有因此有任何獲利、也沒有得到任何好 處，從被告王智弘跟證人鄭資原的微信對話內容可以知道， 王智弘也都是詢問鄭資原使用第三級毒品之後的感想是什麼 ，完全沒有去詢問鄭資原相關販賣或是跟李國祥有任何販賣 的聯絡資訊，被告王智弘只是代替鄭資原轉達他要購買的意
願跟購買金額，這些都是鄭資原轉告的，王智弘無任何介入 ，加上施用第三級毒品並沒有刑事處罰，被告王智弘只是幫 助鄭資原施用第三級毒品等語。
經查：
㈠上開證人鄭資原向被告王智弘表示有意購買毒品，隨即由被 告王智弘透過FACETIME與被告李國祥聯繫交易事宜。被告王 智弘再與鄭資原相約於111年7月11日23時許，由鄭資原駕車 至被告王智弘當時居住之汽車旅館搭載王智弘後，一同前往 嘉義中埔交流道附近某處與李國祥見面，鄭資原並將現金23 萬交付與王智弘，王智弘再下車將上開現金交與李國祥，李 國祥將第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」1包交與王智弘， 由王智弘返回車上交與鄭資原等情，為被告王智弘所不爭執 ，復經證人鄭資原、共同被告李國祥證述在卷，並有上開鄭 資原遭查獲時拍攝第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」1包之 照片2張（見警卷第61頁）、被告王智弘與證人鄭資原之微 信對話紀錄截圖10張（見警卷第67-75頁〈同他卷第69-77頁〉 )、M宿汽車旅館監視器影像截圖（見警卷第77-87頁〈同他卷 第57-67頁〉)、車牌號碼000-0000號自用小客車行車紀錄器 畫面截圖（見警卷第89-97頁〈同他卷第47-55頁〉)、M宿汽車 旅館入住資料1份（見警卷第99-113頁〈同他卷第79-86頁〉) 可證，自堪信屬真實。
㈡惟按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而 販賣毒品為犯罪構成要件。且受施用毒品者委託，代為向販 售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款， 與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二 者雖同具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為 外觀，然其因行為人主觀上，究與販售毒品者抑或買受人間 有意思聯絡，而異其行為責任。如行為人單純意在便利、助 益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之 情形，固僅屬幫助施用行為；惟若意圖營利，而基於與販售 毒品者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販 賣行為（最高法院112年度台上字第369號判決參照）。查證 人鄭資原於警詢中證稱「我是於111年7月11日22時53分以手 機通訊軟體『微信』跟『阿弘』聯絡，當時他叫我前往M宿汽車 旅舘載他，然後載他去嘉義，所以我當天就駕駛BMU-0527號 前往M宿載他去嘉義，當時我們到達嘉義統一超商停下來等 人時，我就把新臺幣23萬交給『阿弘』，等到嘉義藥頭來了之 後，『阿弘』就下車跟對方交易，然後『阿弘』上車在把毒品拿 給我。」（見警卷第47-48頁）等語；又於偵查中具結證稱 「（你跟李國祥交易內容？）我本身有負債，想拿料來賺錢
，我問王智弘有沒有，他說他幫我聯絡看看，7月11日晚上 我先去M宿汽車旅館接王智弘，王智弘帶我去嘉義中埔那邊 ，到了之後我請王智弘下車跟對方交易，因為我跟對方不認 識，錢我是在車上給王智弘的，給了23萬元，王智弘拿下車 去給對方，交易完後王智弘就上車交給我，東西是用夾鏈袋 包的，外面再罩一層袋子，將東西帶回台南。」、「（王智 弘是否知悉你購買這23萬元的是要拿去販售？）我不清楚， 但我是跟他說我要原料。（王智弘有無拿到好處？）我忘記 了，我是23萬元給王智弘，王智弘跟對方談多少我不清楚， 他沒有跟我說要什麼好處。」（見偵卷第46-47頁）等語。 從證人鄭資原之證言可知，是證人鄭資原主動向被告王智弘 詢問有無管道可購得較便宜之毒品，而非被告王智弘向證人 兜售毒品。另共同被告李國祥於警詢則證稱「一開始有一名 男子用FACETIME打給我，我忘記他叫什麼名子了，他問我可 不可以賣他一包咖啡料，當時剛好老闆有發一包咖啡料給我 當薪水，所以我就跟他說好，我們就約在嘉義中埔交流道附 近統一超商（7-ELEVEn翁聚德門市），當天我駕駛小客車BM X-0833號前往，但我忘記有沒有人陪同我，對方也是開車， 但我忘記是誰下車跟我交易的，對方直接拿新臺幣23萬元給 我，然後我就把咖啡包原料給他，之後就各自離開。」（見 警卷第5頁）等語；又證述「（你有無給阿弘好處？）沒有 。（沒有好處阿弘為何要幫你賣？）之前我跟阿弘提過我有 一包，他說可以幫我找人來買，但我沒有答應要給他好處， 錢我也沒有分給他。」（見偵卷第52頁）等語。依共同被告 李國祥證言亦可知，被告王智弘並無營利意圖，且共同被告 李國祥亦非欲與被告王智弘共同販賣毒品謀利而告知其有毒 品乙事，否則何以共同被告李國祥於警詢時連被告王智弘的 名字都說不出來，且係供稱「他問我可不可以賣他一包咖啡 料」等語。因此，參諸上開最高法院關於代購毒品幫助施用 之裁判意旨，被告王智弘辯稱只是幫證人鄭資原購買毒品等 語，應可堪採信。
四、綜上所述，檢察官就被告王智弘涉犯共同販賣第三級毒品罪 乙節，所提出之證據尚不足證明被告王智弘有營利意圖而為 此犯行，且除共同被告李國祥曾證述在毒品交易前有告知被 告王智弘其有毒品外，即缺乏其他積極、直接之證據以證明 被告王智弘與被告李國祥有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，因此，參酌前開最高法院判決意旨，本院依公訴人所舉之 證據就被告涉犯上述販賣第三級毒品罪名乙事，尚無法形成 被告確有此犯行之確信，參諸前開說明，被告之犯行無法證 明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官王宇承到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 彭喜有 法 官 洪士傑
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐慧琪中 華 民 國 112 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。