臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第625號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳育煌
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第15325號）及移送併辦（112年度偵字第16558號），
本院判決如下：
主 文
陳育煌共同犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號（一）所示之物沒收之；未扣案如附表二編號（二）、附表三所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳育煌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得販賣，竟與自稱「謝易宏」之人共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以「謝易宏」 提供甲基安非他命，陳育煌對外銷售之分工方式，共同於如 附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額及方法， 販賣第二級毒品甲基安非他命予林政龍，前後共計3次（詳 附表一）。嗣因林政龍為警查獲施用第二級毒品時，供出其 毒品來源為陳育煌，員警隨於民國112年5月18日8時23分許 ，經陳育煌之同意，搜索陳育煌位於臺南市○○區○○路000號4 樓506室之居所，當場扣得如附表二編號（一）所示之行動 電話，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性 質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執作為證據使用，本
院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬 適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人林政龍於警詢之 陳述相符，復有如附表四所示通訊軟體LINE對話紀錄截圖、 監視錄影翻拍照片、郵政存簿儲金簿封面及內頁、中華郵政 客戶基本資料及客戶歷史交易清單、臺灣橋頭地方檢察署檢 察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（林政龍）、正修科 技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（林政龍）、高雄 市政府警察局湖內分局一甲派出所毒品案件嫌犯尿液對照表 （林政龍）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局湖內分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽，以及如 附表二編號（一）所示之行動電話扣案可佐，足認被告之自 白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行均可認 定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，該條例第2條第2項第2款規定甚明。次按販賣毒品之所 謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販 入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第16 51號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣一 向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責， 而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦 難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或 以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告於本 院準備程序中已陳稱：其販賣甲基安非他命予林政龍，每 1千元可以獲利2百元等語（參見本院卷第71、74頁），足 徵被告確係意圖營利，而販賣甲基安非他命無誤。是核被 告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行 為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。檢察官移送併辦部分與起訴部分乃同一事實，為起
訴效力所及，本院自應一併審理。
（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並 在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦 應共同負責（最高法院34年上字第862號、32年上字第190 5號判例意旨參照）。查被告與「謝易宏」就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共 三罪）。
（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。所謂 自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之 陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，均非所 問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。 經查，被告於偵查及本院審理時均已自白上開販賣第二級 毒品犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑。
（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。經查，毒品危害防制條例第4條 第2項業於109年7月15日修正施行，該條項於修正前原規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修 正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以 下罰金。」其修正理由為：「依近年來查獲案件之數據顯 示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢 ，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行
為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品 之最低法定刑提高為十年有期徒刑。」可知為遏止散播第 二級毒品之行為，立法者才加重販賣第二級毒品之法定刑 。本件被告販賣第二級毒品之犯行，固戕害他人身心健康 ，應受非難，惟其前無任何毒品前科（臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可佐），本件係受「謝易宏」之指示 ，對外出售毒品，販賣甲基安非他命之次數又僅有3次， 對象為同一人，價格則各僅為1千元，實際所得利益亦僅 為從中取得各2百元，堪認情節尚非重大，毒品亦未廣泛 流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品獲利之大 盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，縱依自白減刑，量處 法定最低刑度5年有期徒刑仍屬過重，非無情輕法重之憾 ，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規 定，酌予減輕其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」 ，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人 之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲（最高法院 104年度台上字第1628號判決意旨參照）。經查，被告於 警詢時，雖供承其販賣甲基安非他命之來源為「謝易宏」 ，員警亦因此對「謝易宏」進行調查，然未能取得「謝易 宏」販毒事證，故未能因被告所供述查獲正犯或共犯等情 ，有高雄市政府警察局湖內分局112年6月21日高市警湖分 偵字第11271710500號函、112年10月6日高市警湖分偵字 第11272820200號函各1份附卷可稽（參見本院卷第49、85 頁），堪認偵查機關尚未因被告之供述，而查獲「謝易宏 」提供第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行。從而，被 告並無上開減免其刑規定之適用，附此敘明。
（七）被告有二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其 刑。
（八）爰審酌被告應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治 安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，為圖賺取不法利益，3次販賣甲基安非他命牟利，肇生 他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生 其他犯罪之可能；兼衡其素行（前有多次因案經法院論罪 科刑之紀錄，上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽
）、犯罪動機、目的及方法、販賣毒品所得利益、智識程 度（高職學歷）、家庭經濟及職業狀況（自陳：擔任看護 ，需要照顧母親及繳納兒子的就學貸款）、角色分工、自 始坦承犯行並協助員警調查「謝易宏」之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。
（九）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行 為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方 式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不 符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程 式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時 間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實 現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗 字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯上開3罪 ，罪質相同，犯罪時間接近，販賣對象同一等情，定其應 執行之刑如主文所示。
三、沒收
（一）按沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第 五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於 各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣 告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭 解與信賴【最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照 ，最高法院106年度台上字第709號判決、106年度第3次刑 事庭會議（二）決議意旨相同】。次按「任何人都不得保 有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯 罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施 ，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝 奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言 ，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦 無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯
失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本 院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13 次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵 應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得 沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他 成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至 共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應 負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決 意旨參照）。
（二）經查：
１、如附表二編號（一）、（二）所示之行動電話與晶片卡， 乃供被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷， 復有上開通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷可查，不論屬於 被告與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收之；其中如附表二編號（二）所示之晶片卡，因 未扣案，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林政龍時，雖向林政 龍各取得價金各1千元，然其稱自己僅是幫「謝易宏」販 賣，每次獲得各2百元之報酬，是被告各次之犯罪所得， 應如附表三所示，僅各2百元，其餘價金則歸「謝易宏」 所有。被告所得如附表三所示現金，乃被告販賣第二級毒 品所得，屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
３、其餘扣案物品，因與本案並無直接關係，復查無符合沒收 之規定，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫昱琦提起公訴及移送併辦，檢察官白覲毓、周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉怡孜
法 官 鍾邦久
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 112 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（販賣甲基安非他命）
編號 時間 （民國） 地點 金額 （新臺幣） 方法 （一） 110年11月1日 20時50分許 臺南市永康區大武街與正新街（起訴書誤載為正興街）交岔路口 1千元 被告以如附表二所示之行動電話及晶片卡為工具，透過通訊軟體LINE與林政龍聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之對價，交付第二級毒品甲基安非他命予林政龍，林政龍有如數給付價金。 （二） 110年11月4日 20時3分許 同上 1千元 同上 （三） 110年11月6日 15時22分許 臺南市永康區大武街與正新街（起訴書誤載為正興街）交岔路口附近 1千元 同上 附表二（犯罪工具）
編號 名稱 備註 （一） 三星牌行動電話1支 （手機型號：Galaxy A52） 扣案 （二） 門號0000000000號晶片卡1張 未扣案 附表三（犯罪所得）
編號 名稱 關聯事實 備註 （一） 現金新臺幣2百元 附表一編號（一） 未扣案 （二） 同上 附表一編號（二） 同上 （三） 同上 附表一編號（三） 同上 附表四（通訊軟體LINE對話紀錄)
時間 內容 備註 110年11月6日14時52分至15時13分許 (A)過去了 (B)好的 (B)到了賴一下 (A)還你1，要15？ (B)到了嗎？ (A)快到了 (B)快啦 (A)還是要別地方 (B)來在說 (A)到了 1、(A)為林政龍 (B)為陳育煌 2、附於偵卷第65頁 3、佐證附表一編號（三）之犯罪事實