臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第976號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 邱麒叡
選任辯護人 吳岳輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第8432號），本院判決如下：
主 文
邱麒叡共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。 事 實
一、邱麒叡與嚴喬蓁（原名嚴庭妤（業經本院以109年度訴字第1 250號〈下稱另案〉判決確定）及姓名年籍不詳、自稱「陳天 澤」之成年男子（下稱「陳天澤」），均明知愷他命依成癮 性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定列為第三級毒品，不得非法販賣，竟 共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，由邱麒叡 以所持用之iPod touch手機（下稱本件iPod touch手機）， 先於民國108年3月20日晚間9時55分、108年3月22日下午2時 12分許，在通訊軟體「WeChat」之「高雄聚集地」群組內刊 登含「小姐（指愷他命）」等販賣毒品暗語之訊息。嗣警員 曹仲廷執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，於108年3月25日 上午11時28分許起，喬裝買家與嚴喬蓁商議購買愷他命之事 宜，並商定以新臺幣（下同）1萬8千元之價格交易愷他命5 包。邱麒叡繼而與嚴喬蓁一同向「陳天澤」拿取愷他命5包 ，再於同日晚間9時許，由邱麒叡駕駛車搭載嚴喬蓁抵達約 定地點臺南市○○區○○路0段000號之「車之輪汽車百貨」，因 警員曹仲廷將所駕車輛停放於上址對面即同路段1062號之土 地銀行前，邱麒叡委由不知情之友人周忠男（另經檢察官為 不起訴處分確定）陪同嚴喬蓁前往，俟嚴喬蓁進入上開車輛 並於車內交付愷他命5包與曹仲廷後，旋經曹仲廷表明身分 而予逮捕，並扣得上開毒品及本件iPod touch手機，因而查 獲。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
本件以下所引用之供述證據，因檢察官、被告邱麒叡及其辯 護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌
該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就該等證據依 法進行調查、辯論，均具有證據能力。其餘引用之非供述證 據，與犯罪事實具有關聯性，皆無傳聞法則之適用，且無違 反法定程序取得之情形，復經本院踐行證據調查之程序，均 有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第37至38頁、20 5頁），核與證人即共犯嚴喬蓁於警詢、偵查及另案審理中 之陳述、證人周忠男於警詢、偵查中之陳述相符（警卷第1 至11頁反面，偵卷一第21至38頁，偵卷二第29至51頁，偵卷 三第29至33頁，本院卷第87至91頁），並有警員曹仲廷108 年3月25日製作之職務報告（警卷第12頁，偵卷一第65頁） 、微信截圖照片18張（警卷第13至19頁）、語音訊息譯文（ 警卷第20至21頁）、現場照片4張（警卷第22至23頁）、扣 案iPod touch手機內照片5張（警卷第24至26頁）、自願受 搜索同意書及同意搜索書（警卷第27頁、44頁）、臺南市政 府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（ 警卷第28至32頁、45至48頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書（偵卷一第85至87頁）及扣案毒品、本件iP od touch手機在卷可佐，足認被告任意性之自白確與事實相 符，堪以採信，上開事實自堪認定。
二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品 之理，故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者通常皆有自 毒品量差或價差牟利之營利情形；且被告已陳明係為賺錢償 還負債始從事本件毒品交易等語在卷（本院卷第38頁），顯 見被告確有藉交易愷他命獲取金錢利益之意，其主觀上有藉 此牟利之不法意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
四、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定於109年1 月15日修正公布，109年7月15日施行。該次修正後，販賣第 三級毒品罪之構成要件雖未變更，但法定刑業由原定之「處 7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正為「處 7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，是修正後已
提高併科罰金刑之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新 舊法比較適用之必要。而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從 輕」原則比較上開修正前、後規定之適用結果，因修正前規 定法定刑之罰金刑上限較低，修正後規定顯未較有利於被告 ，自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條 第3項規定予以論罪科刑。
㈡、按愷他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒 品危害防制條例第2條第2項第3款規定列為第三級毒品，禁 止非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項 誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪 決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如原即有販 賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成 毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著 手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年 度臺上字第3427號判決意旨參照）。查被告先在「WeChat」 群組內以暗語刊登販賣愷他命之訊息，再由共犯嚴喬蓁與喬 裝買家之員警洽商交易時、地，旋即兩人即一同向共犯「陳 天澤」拿取毒品愷他命，再共赴交易地點交付毒品，客觀上 已著手於販賣愷他命之犯行，僅因員警意在辦案而無購買愷 他命之真意，事實上未能完成愷他命之交易，故核被告所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。
㈢、被告與「陳天澤」、嚴喬蓁就上開犯行有犯意之聯絡及行為 之分擔，應論以共同正犯。
㈣、被告上開犯行係已著手於販賣愷他命行為之實行，然因喬裝 買家之員警並無購買愷他命之真意而當場予以逮捕，為未遂 ，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ㈤、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰， 法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量 ，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想，最高法院 102年度台上字第3046號判決意旨可資參照。經查：被告就 本件販賣第三級毒品未遂犯行，因販賣對象僅1人，販賣毒 品價金為1萬8000元，被告犯罪情節尚非極為重大，非如大
盤之販毒集團所為，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱經依法減輕其刑 後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定， 就本件所犯之罪，酌量再減輕其刑。
㈥、茲審酌被告知悉愷他命戕害人體身心健康之鉅，亦明知販賣 愷他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖 小利，即無視法紀，與「陳天澤」、嚴喬蓁共同著手販賣第 三級毒品之犯行，所為危害社會治安和善良秩序，亦可見其 漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該；兼衡被告於偵 查中未能坦認所犯，耗費相當之偵查資源調查，惟於本院審 理時終能坦認犯行，表現悔意，且其行為時年僅20歲，年紀 尚輕，係為償還負債始從事本件犯行，又遇員警設計誘捕而 未能真正完成愷他命之交易，造成之實際危害尚屬有限；及 依被告審理時自陳為高中畢業之智識程度，未婚，無子女， 現從事汽車美容，月薪約2萬6000元至2萬7000元，無人需其 扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
五、扣案之毒品愷他命5包及供毒品交易聯繫所用之本件iPod to uch手機1支，業於另案宣告沒收；扣案之iPhone 6白色手機 則無證據顯示與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收 。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官蘇烱峯、郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳威龍 法 官 高如宜
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊意萱中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄法條:
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。