臺灣臺北地方法院民事判決
111年度重訴字第544號
原 告 戴嘉琪
訴訟代理人 李鳳琴
吳沛珊律師
被 告 吳建良
訴訟代理人 李秀菊
被 告 倪可雯
陳義昌
高忠信
柯玲娜
兼上三人共同
訴訟代理人 連煌輝
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年8月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳義昌應將系爭土地上如一一一年七月六日複丈成果圖 所示之C3（面積0.93平方公尺）管線拆除，並將該部分土地 騰空返還予原告及全體共有人。
二、被告連煌輝與被告柯玲娜應將系爭土地上如一一一年七月六 日複丈成果圖所示之E3（面積6.32平方公尺）車輛騰空，返 還該部分土地予原告及全體共有人。
三、被告陳義昌應給付原告新臺幣玖佰壹拾柒元，暨自一一一年 十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及 自一一ㄧ年十一月九日起至返還上開第一項土地予原告及全 體共有人之日止，按年給付原告新臺幣壹佰玖拾元。四、被告連煌輝與被告柯玲娜應給付原告新臺幣陸仟貳佰貳拾陸 元，暨自一一一年十一月十日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，及自一一一年十一月九日起至返還上開第二 項土地予原告及全體共有人之日止，按年給付原告新臺幣壹 仟貳佰玖拾肆元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告陳義昌負擔百分之一、被告連煌輝與柯玲娜 負擔百分之三，餘由原告負擔。
七、本判決第三項所命給付，於原告以如附表一原告供擔保所示 金額為被告陳義昌供擔保後，得假執行。但被告陳義昌如以 如附表一被告預供擔保所示金額為原告預供擔保，得免為假 執行。
八、本判決第四項所命給付，於原告以如附表二原告供擔保所示金額為被告連煌輝與柯玲娜供擔保後，得假執行。但被告連煌輝與柯玲娜如以如附表二被告預供擔保所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。九、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2 款、第3款、第256條分別定有明文。
(二)經查，原告起訴時聲明請求：「㈠被告吳建良應將坐落臺北 市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之地上物 （正確位置及面積依地政機關測量結果為準）拆除，並將系 爭土地騰空返還予原告及全體共有人。㈡被告吳建良應保持 門牌號碼臺北市○○區○○街00號（下稱系爭42號）地下防空避 難室之防火逃生門暢通。㈢被告倪可雯應將系爭土地上之地 上物（正確位置及面積依地政機關測量結果為準）拆除，並 將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。㈣被告倪可雯 應將增建於門牌號碼臺北市○○區○○街00號（下稱系爭44號） 地下防空避難室之隔間拆除。㈤被告陳義昌應將系爭土地上 之地上物（正確位置及面積依地政機關測量結果為準）拆除 ，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。㈥被告陳 義昌應將增建於門牌號碼臺北市○○區○○街00號（下稱系爭46 號）地下防空避難室之隔間拆除。㈦被告高忠信應將系爭土 地上之地上物（正確位置及面積依地政機關測量結果為準） 拆除，並將部分土地騰空返還予原告及全體共有人。㈧被告 高忠信應將增建於門牌號碼臺北市○○區○○街00號（下稱系爭 48號）地下防空避難室之隔間拆除。㈨被告連煌輝與被告柯 玲娜應共同將坐落系爭土地之地上物（正確位置及面積依地 政機關測量結果為準）拆除，並將該部分土地騰空返還予原 告及全體共有人。㈩被告連煌輝與被告柯玲娜應共同將增建 於門牌號碼臺北市○○區○○街00號（下稱系爭50號）地下防空 避難室之隔間拆除，並保持防火逃生門暢通。」（見北司調 卷第7至8頁）。嗣於民國112年7月21日具狀變更聲明為：「 ㈠被告吳建良應將系爭土地上如臺北市大安地政事務所收件 日期文號111年7月6日大安土字第038100號土地複丈成果圖 （下稱111年7月6日複丈成果圖）所示之A部分（面積70.45 平方公尺）增建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及 全體共有人。㈡被告吳建良應保持臺北市○○區○○段○○段0000○ 號（下稱系爭1398建號）地下層與臺北市○○區○○段○○段0000 ○號（下稱系爭1427建號）地下層相鄰之防火逃生門暢通， 並將系爭1427建號地下層中之鐵門拆除。㈢被告倪可雯應將 系爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示之B1（面積9.51
平方公尺）、B2（面積9.41平方公尺）增建物拆除，並將該 部分土地騰空返還予原告及全體共有人。㈣被告倪可雯應將 臺北市○○區○○段○○段0000○號（下稱系爭1420建號）、系爭1 398建號中如111年7月6日複丈成果圖所示B4（面積0.47平方 公尺）增建物拆除，並將如臺北市大安地政事務所收件日期 文號112年5月23日大安土字第026300號土地複丈成果圖（下 稱112年5月23日複丈成果圖）所示之A（面積0.23平方公尺 ）部分騰空返還予原告及全體共有人。㈤被告陳義昌應將系 爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示之C1（面積15.24平 方公尺）、C2（面積7.02平方公尺）增建物及C3（面積0.93 平方公尺）管線拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全 體共有人。㈥被告陳義昌應將應將臺北市○○區○○段○○段0000○ 號（下稱系爭1413建號）、系爭1398建號中如111年7月6日 複丈成果圖所示之C4（面積0.75平方公尺）增建物拆除，並 將如系爭112年5月23日複丈成果圖所示之B（面積0.37平方 公尺）部分騰空返還予原告及全體共有人。㈦被告高忠信應 將系爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示之D1（面積9.5 1平方公尺）、D2（面積7.31平方公尺）增建物拆除，並將 該部分土地返還予原告及全體共有人。㈧被告高忠信應將臺 北市○○區○○段○○段0000○號（下稱系爭1406建號）、系爭139 8建號中如111年7月6日複丈成果圖所示D5（面積0.47平方公 尺）增建物拆除，並將如112年5月23日複丈成果圖所示之C （面積0.23平方公尺）部分騰空返還予原告及全體共有人。 ㈨被告連煌輝與被告柯玲娜應共同將系爭土地上如111年7月6 日複丈成果圖所示之E1（面積60.83平方公尺）拆除，並將E 3（面積6.32平方公尺）車輛騰空，返還該部分土地予原告 及全體共有人。㈩被告連煌輝與被告柯玲娜應保持系爭1398 建號地下層與臺北市○○區○○段○○段0000○號（下稱系爭1399 建號）地下層相鄰之防火逃生門暢通，並將系爭1399建號地 下層中之鐵門拆除。被告吳建良應給付原告新臺幣（下同 ）8萬6,762元，暨自111年11月15日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，及自111年11月9日起至返還上開第一 項土地予原告及全體共有人之日止，按年給付原告1萬8,027 元。被告倪可雯應給付原告2萬3,584元，暨自111年11月10 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自111年11 月9日起至返還上開第三項土地予原告及全體共有人之日止 ，按年給付原告4,900元。被告陳義昌應給付原告2萬8,560 元，暨自111年11月10日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，及自111年11月9日起至返還上開第五項土地予原告 及全體共有人之日止，按年給付原告6,029元。被告高忠信
應給付原告2萬1,293元，暨自111年11月22日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，及自111年11月9日起至返還 上開第七項土地予原告及全體共有人之日止，按年給付原告 4,586元。被告連煌輝與被告柯玲娜應共同給付原告8萬2,5 86元，暨自111年11月10日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，及自111年11月9日起至返還上開第九項土地予原 告及全體共有人之日止，按年給付原告1萬7,160元。」（見 本院卷二第327至336頁）。將原聲明第一項至第十項請求被 告拆除返還之標的具體特定部分，非為訴之變更追加；聲明 請求被告吳建良、連煌輝與柯玲娜分別將系爭1427建號、系 爭1399建號地下層中之鐵門拆除部分，則係基於原起訴主張 被告吳建良、連煌輝與柯玲娜未保持火逃生門暢通妨害系爭 大樓共有人權利之同一基礎事實所為追加；第項至第項聲 明請求返還相當於租金之不當得利部分，亦係基於原起訴主 張被告無權占用系爭土地與系爭1398建號地下層之同一基礎 事實所為追加，均合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規 定，應予准許。
(三)嗣原告再於112年11月23日當庭變更假執行之聲明為：「就 第第項至第項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 」並就聲明第項後段減縮為：「被告高忠信應給付原告2 萬1,293元，暨自111年11月22日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，及自111年11月9日起至返還上開第七項土 地予原告及全體共有人之日止，按年給付原告4,424元。」 另更正聲明第項至第項部分文字，請求被告分別給付自「 民事變更及追加訴之聲明暨準備一狀」繕本送達日回溯5年 期間，占用系爭土地與系爭1398建號地下層相當於租金之不 當得利及法定遲延利息，暨至被告返還所占用系爭土地與系 爭1398建號地下層之日止，按年給付占用系爭土地與系爭13 98建號地下層相當於租金之不當得利（見本院卷二第492至4 93、497至502頁），分別核屬減縮應受判決事項之聲明，及 不變更訴訟標的，而更正陳述者，非為訴之變更或追加，合 於首揭規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造為敦南華園大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人，被 告分別為系爭42、44、46、48、50號1樓之區分所有權人。 而系爭大樓坐落在系爭土地上，系爭土地為全體區分所有權 人所共有，依臺北市建築物套繪圖及節錄1層平面圖竣工圖 所示，系爭大樓1樓前方及兩側土地使用用途為停車場，系 爭大樓1樓後方為防火間隔及法定空地，除另有約定外，全
體住戶應依使用執照所載用途、系爭大樓規約、相關法令、 系爭土地之設置目的及通常使用方法使用系爭土地。然被告 未經全體共有人同意，擅自將應屬於法定空地、防火間隔及 停車場之系爭土地不法占用如111年7月6日複丈成果圖所示 ，已影響系爭大樓景觀及全體住戶安全，達變更法定空地之 用途或性質及通常使用方法，且妨礙其他住戶對共有物之使 用收益，應將所占用土地騰空返還予原告及全體共有人。(二)系爭大樓地下層防空避難室雖部分屬被告專有部分，然系爭 大樓之地下層本應作為防空避難室使用，且參照竣工平面圖 所示，該防空避難室原無封閉之隔間，惟被告竟不顧系爭大 樓全體住戶生命財產安全，被告倪可雯、陳義昌、高忠信違 法增建牆壁，並加裝鐵門上鎖緊閉，被告吳建良、連煌輝與 柯玲娜則於逃生門後設置鐵門並將逃生門上鎖，均已違反建 築物之合法使用及設備之安全義務，並防礙逃生使用，有害 系爭大樓全體區分所有權人之利益。且被告倪可雯、陳義昌 、高忠信違法增建牆壁部分，無權占用系爭大樓區分所有權 人共有之系爭1398建號地下層，如112年5月23日複丈成果圖 所示，自應拆除增建牆壁，將該部分騰空返還予原告及全體 共有人。
(三)系爭大樓管理委員會（下稱系爭管委會）無力阻止被告前開 行為，報請臺北市政府相關主管機關後，亦無法獲得有效處 理。訴外人魏建新對被告吳建良、柯玲娜與連煌輝提起本院 104年度訴字第3340號拆屋還地訴訟（下稱3340號民事事件 ），雖經判決原告之訴駁回，惟原告並非3340號民事事件之 當事人，亦非當事人魏建新之繼受人，3340號民事事件之當 事人與本件當事人並非同一，訴訟基礎事實亦非全部相同， 故本件審理不受3340號民事事件判決既判力、反射效及爭點 效所拘束，可作出與3340號民事事件相反之論斷。且3340號 民事事件判決理由中先認定「系爭大樓由成立之初，即有前 方空地交由一樓住戶使用之約定」之明示分管契約，嗣又認 定「附圖編號A、B、C共有人就被告占用上開法定空地及停 車位等情予以容忍，未予干涉，已歷有年所，應認系爭土地 共有人，有默示分管契約存在」，前後理由矛盾且互相排斥 ，對於分管契約究為明示或默示均有不明，而有不當，故本 件自可作出與3340號民事事件相反之論斷。(四)依據被告與證人即系爭大樓其他區分所有權人蘇健、胡秀婉 、李清興等人於本院刑事庭103年度自字第112號訴外人魏建 新自訴被告吳建良、倪可雯、陳義昌、高忠信、柯玲娜、連 煌輝竊占案件（下稱112號刑事案件）、3340號民事事件， 及臺灣高等法院108年度上字第883號被告連煌輝向系爭管委
會提起撤銷區分所有權人會議決議事件（下稱883號民事事 件）中，均陳述系爭大樓區分所有權人對於系爭大樓1樓前 方、左右兩側與後方之法定空地、防火巷，並未與系爭大樓 1樓住戶即被告間成立明示或默示之分管契約，是被告並無 合法占有系爭土地之權源。被告連煌輝於883號民事事件中 陳稱沒有規約第20條第2項第2款所定之「與起造人或建商之 買賣契約書或分管契約書」，亦已自認並無成立分管契約。 退步言之，縱認系爭大樓區分所有權人對於被告使用系爭土 地確有分管契約存在（原告否認之），惟被告未依使用執照 記載用途、公寓大廈管理條例、都市計畫法、區域計畫法及 建築法第11條法定空地之規定使用系爭土地，已防礙系爭大 樓住戶出入，產生公共危險，原告自得請求被告拆除違建物 、騰空雜物並回復原狀。
(五)為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定 ，請求被告拆除不法占用系爭土地之地上物及不法占用系爭 1398建號地下層之違建牆壁，回復至系爭大樓竣工時原始狀 態，並保持系爭大樓地下層防火逃生門處於暢通狀態；並依 民法第179條前段之規定，請求被告分別給付自「民事變更 及追加訴之聲明暨準備一狀」繕本送達日回溯5年期間，占 用系爭土地與系爭1398建號相當於租金之不當得利及法定遲 延利息，暨至被告返還系爭土地與系爭1398建號止，按年給 付占用系爭土地與系爭1398建號相當於租金之不當得利。並 因系爭土地位於臺北市大安區，鄰近捷運六張犁站、虎嘯公 園與嘉興公園、國立台灣師範大學、國立台北教育大學等， 生活機能與交通均十分便捷，是以系爭土地申報地價百分之 10作為計算本件相當於租金之不當得利基礎等語。並聲明： ㈠被告吳建良應將系爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示 之A部分（面積70.45平方公尺）增建物拆除，並將該部分 土地騰空返還予原告及全體共有人。
㈡被告吳建良應保持系爭1398建號地下層與系爭1427建號地 下層相鄰之防火逃生門暢通，並將系爭1427建號地下層中 之鐵門拆除。
㈢被告倪可雯應將系爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示 之B1（面積9.51平方公尺）、B2（面積9.41平方公尺）增 建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人 。
㈣被告倪可雯應將系爭1420建號、系爭1398建號中如111年7 月6日複丈成果圖所示B4（面積0.47平方公尺）增建物拆 除，並將如112年5月23日複丈成果圖所示之A（面積0.23 平方公尺）部分騰空返還予原告及全體共有人。
㈤被告陳義昌應將系爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示 之C1（面積15.24平方公尺）、C2（面積7.02平方公尺） 增建物及C3（面積0.93平方公尺）管線拆除，並將該部分 土地騰空返還予原告及全體共有人。
㈥被告陳義昌應將系爭1413建號、系爭1398建號中如111年7 月6日複丈成果圖所示之C4（面積0.75平方公尺）增建物 拆除，並將如系爭112年5月23日複丈成果圖所示之B（面 積0.37平方公尺）部分騰空返還予原告及全體共有人。 ㈦被告高忠信應將系爭土地上如111年7月6日複丈成果圖所示 之D1（面積9.51平方公尺）、D2（面積7.31平方公尺）增 建物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。 ㈧被告高忠信應將系爭1406建號、系爭1398建號中如111年7 月6日複丈成果圖所示D5（面積0.47平方公尺）增建物拆 除，並將如112年5月23日複丈成果圖所示之C（面積0.23 平方公尺）部分騰空返還予原告及全體共有人。 ㈨被告連煌輝與被告柯玲娜應共同將系爭土地上如111年7月6 日複丈成果圖所示之E1（面積60.83平方公尺）拆除，並 將E3（面積6.32平方公尺）車輛騰空，返還該部分土地予 原告及全體共有人。
㈩被告連煌輝與被告柯玲娜應保持系爭1398建號地下層與系 爭1399建號地下層相鄰之防火逃生門暢通，並將系爭1399 建號地下層中之鐵門拆除。
被告吳建良應給付原告8萬6,762元，暨自111年11月15日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自111年11月 14日起至返還上開第一項土地予原告及全體共有人之日止 ，按年給付原告1萬8,027元。
被告倪可雯應給付原告2萬3,584元，暨自111年11月10日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自111年11月 9日起至返還上開第三、四項土地予原告及全體共有人之 日止，按年給付原告4,900元。
被告陳義昌應給付原告2萬8,560元，暨自111年11月10日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自111年11月 9日起至返還上開第五、六項土地予原告及全體共有人之 日止，按年給付原告6,029元。
被告高忠信應給付原告2萬1,293元，暨自111年11月22日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自111年11月 21日起至返還上開第七、八項土地予原告及全體共有人之 日止，按年給付原告4,424元。
被告連煌輝與被告柯玲娜應共同給付原告8萬2,586元，暨 自111年11月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息，及自111年11月9日起至返還上開第九項土地予原告及 全體共有人之日止，按年給付原告1萬7,160元。 就第項至第項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則以：
(一)系爭大樓於71年11月20日取得使用執照，系爭42、44、46、 48號之原始承購戶與建商簽約價購之買賣約定中，約定系爭 大樓1樓承購戶基於通行之必要，分管系爭大樓前、後法定 空地、防火隔間；另系爭大樓左右之法定空地則分別由系爭 42、50號之承購戶取得約定分管使用權，建商並依約定，於 系爭大樓完工取得使用執照後，旋即將約定由系爭大樓1樓 及7樓專用之法定空地及頂樓空間，完成築牆架棚之約定工 程，此由72年9月8日、同年10月18日、74年11月5日、77年6 月29日農林局航空測量所之空拍照，皆可見系爭大樓之前、 後、左、右法定空地及頂樓平台，有由建商完成之圍牆、棚 架工程，可認此分管之狀態係公示於眾，為系爭大樓全體區 分所有權人明知或可得而知者，買受系爭大樓區分所有權之 承購戶或受讓人對此分管之情，不可謂為不知，應受此分管 契約拘束。原告係於88年7月12日自其妻即訴外人李鳳琴受 贈取得系爭大樓之區分所有權，而李鳳琴係於00年00月間自 前手購買取得系爭大樓之區分所有權，斯時分管契約早已成 立。原告並未受讓前手使用系爭土地之任何使用權源；原告 由前手受讓取得之權利範圍，僅止於進出系爭大樓之公共空 間及其區分所有建物而已；且李鳳琴取得區分所有權至原告 起訴止已有39年之久，期間對於系爭大樓1樓各被告使用系 爭土地之情，並未有任何異議，或提出相關訴訟主張權利， 僅係在被告使用系爭土地應否付費乙事上與被告無法取得共 識而提起本件訴訟。且依系爭大樓法定空地設置型態而言， 系爭大樓前後法定空地，基於通行之必要，由系爭大樓1樓 承購戶為約定專用亦屬必然，如被告等人就此法定空地之使 用須經全體區分所有權人之同意或須繳付使用償金，或約定 由其他區分所有權人使用該部分土地，均將使被告之區分所 有建物失其應有正常使用功能。
(二)系爭大樓之規約係於101年間，由原告、李鳳琴、魏建新等 人成立系爭管委會後制定，就系爭土地上之停車空間，依規 約第2條第4款第㈠目約定：「......未辦理登記編號者，依 起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書，為約定專用 部分使用。」另依規約第20條第1款之約定，此停車空間約 定專用者無須繳付使用償金。被告就系爭土地之使用，均依 約取得約定專用權，業如前述，原告自應受分管契約之拘束
，然原告自成立系爭管委會後，任意對被告提出3340號民事 事件、112號刑事案件，且無視3340號民事事件、112號刑事 案件判決結果，執意認定被告無權占有系爭土地，更藉著把 持系爭管委會，不當操作會議程序，作出被告須繳交使用償 金之不法決議，意圖變更被告就系爭土地之使用方式，破壞 分管之事實狀態。被告為維護權益，遂由被告連煌輝對系爭 管委會提起系爭撤銷區權人會議決議，已獲勝訴判決。原告 不斷恣意興訟，侵害被告依約使用系爭土地之權益，有違民 法第148條誠信原則之規定。
(三)系爭42、50號1樓之區分所有權人即被告吳建良、連煌輝與 柯玲娜擁有系爭42、50號地下層全部產權，系爭44、46、48 號1樓之區分所有權人即被告倪可雯、陳義昌、高忠信則分 別擁有系爭44、46、48號地下層之部分產權。而分隔系爭44 、46、48號地下層權利範圍與公共設施之磚牆隔間工程，為 建商於交屋前即已完成之建購，依銷售時之售價表備註欄可 見，已明確標示系爭大樓1樓含地下層所有權坪數，並於買 賣契約書於附註㈠明訂此附建之系爭大樓地下層，除公共設 施外，由1樓管理使用，即為分管契約之約定。基此，被告 就系爭大樓地下層之使用，無論是否超過其應有部分比例， 均得依此買賣契約所訂分管契約之約定使用收益、主張權利 ，並排除他人之干涉。
(四)依內政部營建署公寓大廈管理彙編Q&A（區域規範）第106提 問與說明：「......建築物依法附建之防空避難設備及法定 停車空間，若在構造上得與其他部分區隔分離、在使用上亦 具有獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體， 於區分所有權人間、或房屋出賣人與買受人間對於此依防空 避難設備或法定停車空間有特別約定時，宜基於私法自治之 精神，准許渠等將此地下室之法定避難設備或法定停車空間 約定為共同使用部分、專用部分，甚或是專有部分而使用， 在約定為專有部分時，即應認為該部分亦屬區分所有。」等 語，已對防空避難設備之區域規範及使用管理做出詳細答覆 與說明。而建築法第102條之1第1項前段之規定：「建築物 依規定應附建防空避難設備或停車空間。」係於73年修法新 增，在此之前之建築物，縱有開挖地下室作為防空避難室， 亦不得認為係同法第102條之1第1項前段與公寓大廈管理條 例第16條第2項所定「防空避難設備」。系爭大樓係於71年1 1月20日取得使用執照，使用執照上載明「除地上7層外並附 建地下1層為防空避難室」，故系爭大樓地下層之防空避難 室，非屬73年修法新增建築法第102條之1第1項前段及公寓 大廈管理條例第16條第2項所定「防空避難設備」，被告依
法取得此71年間即取得使用執照之系爭大樓及附屬地下層區 分所有權，自得適用公寓大廈管理條例第55條第2款之規定 ，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，系 爭大樓地下層約定專用之約定為有效。系爭大樓地下層空間 為各被告區分所有之專有部分，被告就專有部分之使用並無 妨害建築物之正常使用及影響全體住戶安全之虞，原告請求 被告拆除違建牆壁拆除回復至原始竣工時狀態，自無理由。(五)又依原告提出之臺北市建築管理工程處（下稱建管處）109 年7月24日函文，已清楚說明系爭大樓地下層防空避難室隔 間及鐵門之設置，並無違相關規範；建管處109年12月2日之 函文中，更說明系爭50號之區分所有權人業已依「都市計畫 土地使用分區管理自治條例」之規定，繳納回饋金，被告就 系爭大樓地下層之使用並無違相關規範，然原告竟無視於此 ，執意提起本件訴訟，浪費司法資源、侵害被告依約使用系 爭大樓地下層專有部分權益甚鉅，已達濫訴程度，而有權利 濫用。原告未謹遵民法第820條第1項、第799條之1、第828 條、第148條及規約各條款之約束，誠實履行系爭土地分管 事實之義務，有違民法第148條權利行使謹守誠信之規定， 所為請求均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及 假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、兩造協議簡化之不爭執事項（見本院112年11月23日言詞辯 論筆錄，本院卷二第493至494頁，本院並依論述需要，調整 文字用語）
(一)兩造均為系爭大樓之區分所有權人，被告分別為系爭42、44 、46、48、50號1 樓區分所有權人；系爭土地為系爭大樓所 坐落之基地，而為全體區分所有權人所共有。
(二)系爭大樓係於71年10月29日竣工，於71年11月20日取得使用 執照。
(三)依據原證1系爭大樓使用執照與竣工圖（本院卷一第85至91 頁）所示，系爭大樓1 樓前後方及兩側土地用途為法定空地 、防火間隔與停車場；依據原證1系爭大樓使用執照、竣工 圖（本院卷一第85至91頁）與建物登記謄本所示，系爭大樓 地下室用途為「防空避難室」。
(四)被告自106年起迄今，分別以如111年7月6日複丈成果圖所示 之A（面積70.45平方公尺）增建物、B1（面積9.51平方公尺 ）、B2（面積9.41平方公尺）增建物、C1（面積15.24 平方 公尺）、C2（面積7.02平方公尺）增建物、C3（面積0.93平 方公尺）管線、D1（面積9.51平方公尺）、D2（面積7.31平 方公尺）增建物、E1（面積60.83平方公尺），E3（面積6.3
2平方公尺）車輛，占用系爭土地。
(五)如111年7月6日複丈成果圖所示B4（面積0.47平方公尺）增 建物即牆面、C4（面積0.75平方公尺）增建物即牆面、D5（ 面積0.47平方公尺）增建物即牆面、防火逃生門與鐵門，分 別由被告管領中。其中如112年5月23日複丈成果圖所示之A （面積0.23平方公尺） 、B （面積0.37平方公尺）、C （ 面積0.23平方公尺）部分，占用系爭1398建號地下層，其餘 部分則在被告專有部分範圍內。
(六)系爭1399、1427建號地下層與系爭1398建號地下層相鄰之防 火逃生門，係設置在系爭1398建號地下層上，鐵門則係設置 在被告個人專有部分上。
四、本院之判斷：
(一)原告聲明第一、三、五、七、九項部分： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。以無權占有為原因，請求 返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅 以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有 之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參 照）。系爭土地為兩造共有，而被告自106年起迄今，分別 以如111年7月6日複丈成果圖所示之A、B1、B2、C1、C2增建 物、C3管線、D1、D2、E1增建物，與E3車輛，占用系爭土地 之事實，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項第四點）。被 告既不爭執占有系爭土地，僅以兩造間存在分管契約為由， 抗辯並非無權占有，自應由被告就其占有系爭土地具有合法 正當權源之利己事實負舉證責任。
2、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相 表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介 而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者 ，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶 分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共 有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管 契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他 共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其 受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而 應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號、99 台上2278號判決意旨參照）。經查，被告倪可雯曾於3340號 民事事件中以證人身分到庭作證稱：我是第一手所有權人； （法官問：於向建商購買臺北市○○區○○街00號1樓建物時， 建商就系爭敦南華園大樓1樓前方空地有何說明？）當時建
商說一樓有使用權，但我不知道其他住戶可否使用，一樓有 前面及後面使用權，就是指大門及後門出來的地方，我們買 時建商有詢問要不要圍起來，但我因為有送出貨的需求，所 以說不用，但建商有幫我設棚架；（法官問：建商就系爭敦 南華圓大樓1樓左右兩側空地有何說明？）我不知道，因為 我沒有買左右兩側一樓；（法官問：在你買受上開房屋後， 房屋落成時左右兩側是空地？還是已經另行圍起？）已經圍 起來在用了，有一邊是花園，有半身欄杆，另一邊42號也圍 起來，像是房間一樣；（法官問：其他樓上住戶得否使用系 爭敦南華園大樓1樓前方及左右兩側之空地？）建商是說我 們一樓可以用，但沒有說到樓上可不可以用；50號從我入住 時就圍起來，當時是花園等語（見本院卷一第205至213頁） 。被告陳義昌亦曾於3340號民事事件中以證人身分具結證稱 ：我是第一手所有權人，我是跟建商買的；（法官問：於向 建商購買臺北市○○區○○街00號1樓建物時，建商就系爭敦南 華園大樓1樓前方空地有何說明？）建商當時說樓下空地是 一樓住戶可以運用及管理，但是沒有說到其他樓層住戶可否 使用，這是建商口頭跟我說的；（法官問：建商就系爭敦南 華圓大樓1樓左右兩側空地有何說明？）我沒有買左右那兩 間，所以建商也沒有跟我說；（法官問：是否有印象系爭大 樓左右兩側於落成時之狀態？）當時有圍起來，有圍牆；（ 法官問：系爭敦南華園大樓1樓前方及左右兩側空地實際上 由何人使用？）我的部分一樓前方空地只有雨遮，白天是承 租人在營業及卸貨使用，晚上沒有特殊管理，其他一樓前方 都是跟我的情況差不多，都是有雨遮，雨遮部份是我跟建商 要求的，請他施作一樣的；（法官問：其他樓上住戶得否使 用系爭敦南華園大樓1樓前方及左右兩側之空地？）在不妨 礙營業情況下，並沒有禁止其他樓上住戶使用一樓前方空地 ，但左右兩側有圍起，其他住戶應該無法使用；（法官問： 證人倪可雯方稱建商有詢問他一樓前方是否要圍起，建商是 否有詢問過你相同的問題？）建商有說前面若要自用，可以 圍起來，但是我要作店面使用，所以只有請建商作雨遮；（ 被告兼訴訟代理人連煌輝問：你印象中是否知道50號圍牆是 何人建的？）是建商蓋的等語（見本院卷一第215至221頁） ，二人於當時均證稱購入系爭44、46號時，建商有以口頭告 知系爭大樓1樓承購戶就系爭大樓1樓前方、後方即後門出來 的地方，及兩側之空地有使用權，且由建商幫忙於系爭大樓 1樓前方施作雨棚，並將系爭大樓左右兩側以圍牆圍起供系 爭大樓1樓兩側承購戶使用等節，核與證人即系爭50號房屋 前所有權人郭明玉在112號刑事案件104年5月15日審理程序
中具結所證稱：（法官問：當初你買入臺北市○○區○○街00號 時，房子的前方及側面的空地，前手有無告訴你可否由你使 用？）前手告訴我可以使用的空間就是現在的狀況，所以右 邊我搭了一個遮雨棚，前面原來現況就是跟目前一樣；（自 訴代理人問：你剛剛講使用空間右邊搭遮雨棚，你是做何使 用？）我買入時原來就有圍牆做花園，我把它搭遮雨棚做擺 放東西之用等語（見本院卷二第189至191頁）相符。證人即 系爭大樓50號5樓住戶李清興於883號民事事件109年4月27日 準備程序中亦證稱：我買的時候交屋就搬進去，前面一樓建 商有圍起來做花園；當時建商圍起來就是圍一樓前面等語（ 本院卷一第247至255頁）。並有被告所提出之被證15系爭大 樓72年9月8日航空空拍圖所示情況在卷可稽（見本院卷一第 353頁），顯示建商於銷售系爭大樓時，確有將系爭大樓1樓 前方、後方即後門出來的地方，及兩側空地之使用權交予系 爭大樓1樓之承購戶使用，該部分增建之雨棚與圍牆增建物 等，均由建商所施作。則依上開說明，建商於銷售系爭大樓 時，既已與系爭大樓1樓承購戶約定將系爭大樓1樓前方、後 方即後門出來的地方，與兩側空地交由渠等使用，應認系爭 大樓之共有人間就此已合意成立分管契約，且由各承購戶按 分管契約占有各該特定部分，則系爭大樓之他共有人嗣後縱