臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴緝字第84號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳志銓
選任辯護人 黃昆培律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字
第4963號），本院判決如下：
主 文
陳志銓共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、陳志銓與王正雄（涉犯傷害罪嫌，業經本院以111年度訴字 第723號判決判處有罪確定）為朋友，緣王正雄因陳信男前 向新北市政府農業局舉發其濫墾土地之事，遂對陳信男心生 不滿，嗣王正雄於民國111年1月20日17時許，駕駛車輛搭載 陳志銓行經新北市○○區○○0○0號下方產業道路時，偶遇陳信 男，王正雄即就前揭糾紛與陳信男理論，雙方因而發生口角 。詎陳志銓與王正雄竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由陳志 銓下車試圖奪取陳信男斜背於身上之除草刀（下稱本案除草 刀）並與陳信男發生扭打，王正雄則下車徒手毆打陳信男頭 部，隨後陳志銓即持不明物體敲擊陳信男頭部並奪得本案除 草刀，再持本案除草刀向陳信男揮砍，陳信男遭揮擊後旋即 逃離案發現場，王正雄與陳志銓見狀仍緊追在後，於過程中 陳志銓仍繼續持刀揮砍陳信男，王正雄則持續徒手攻擊陳信 男，並於陳信男跌倒之際，以腳踢踹陳信男之身軀，致陳信 男受有頭皮撕裂傷（80.2公分）、左側前臂撕裂傷、右膝 擦挫傷、左側踝部擦挫傷及創傷性硬腦膜下出血之傷害。嗣 經陳信男報警處理，因而循線查悉上情。
二、案經陳信男訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據
㈠、證人即告訴人陳信男於警詢及偵查中之證述，均具有證據能 力
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先
前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述 ，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判 中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件。而證人 所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之 特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容 等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性 之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第53 61號判決意旨參照）。查辯護人雖爭執證人即告訴人於警詢 中證述之證據能力（本院111年度訴字第723號卷一［下稱本 院訴字卷一］第147頁、本院111年度訴字第723號卷二［下稱 本院訴字卷二］第119頁），然本院審酌證人即告訴人於警詢 中所為之證述，與其於本院審理中所為之證述有若干不一致 之情形，而參諸證人即告訴人當時接受司法警察詢問時之外 部情狀，查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或是其他 外力干擾之情形，且其於接受司法警察詢問時，詢問筆錄之 記載均條理清楚，係以一問一答之方式為之，並經證人即告 訴人於詢問完畢後核對無訛簽名，另證人即告訴人未曾表明 其於接受司法警察詢問時，有遭強暴、脅迫等不正方式取供 而違背其意思陳述之情形，亦未曾向本院陳明警詢筆錄有何 與其真意不合之狀況，是應認證人即告訴人前於警詢中所為 之證述，具有較可信之特別情況。且本院審酌後，認證人即 告訴人於警詢中所為之證述，為認定本案犯罪事實存否所必 要，是依前揭規定及說明，應認證人即告訴人於警詢中之證 述，具有證據能力。
２、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。該規定係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊 問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高，在立 法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情 況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張偵查中依法具 結之陳述顯有不可信之情形者，主張者自應釋明之（最高法 院104年度台上字第3929號判決意旨參照）。查辯護人雖另 以證人即告訴人未經對質詰問為由，爭執證人即告訴人於偵 查中證述之證據能力（本院訴字卷二第119頁），然辯護人 上揭主張實乃混淆證據能力及證據調查程序之概念，並未釋 明該證述有何顯不可信之情況，且本院於審理程序中已傳喚
證人即告訴人到庭接受交互詰問，踐行法定調查證據之程序 ，並由辯護人為被告陳志銓進行對質詰問，以保障被告之訴 訟權。從而，揆諸前揭規定及說明，應認證人即告訴人於偵 查中之證述，仍具有證據能力。
㈡、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均具有證 據能力
１、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。
２、查其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及 辯護人均同意有證據能力（本院訴字卷一第147頁），而檢 察官雖未明示同意，然其迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 （本院112年度訴緝字84號卷［下稱本院訴緝卷］第101至102 、109至111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。二、非供述證據
又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資 料亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署11 1年度偵字第4963號卷［下稱偵卷］第12至13、216至219頁、 本院訴字卷一第145頁、本院訴字卷二第194、648頁、本院 訴緝卷第100、108頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及 本院審理中之證述（偵卷第15至19、139至142頁、本院訴字 卷二第267至281頁）、證人即同案被告王正雄（以下均省略 同案被告稱謂）於警詢及偵查中之證述（偵卷第7至10、219 至220頁）相符，並有臺北市立萬芳醫院111年1月22日診斷 證明書（偵卷第119至121頁）、111年5月25日萬院醫病字第 1110004251號函暨所附告訴人就診病歷資料（偵卷第145至2 64頁）、新北市政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表（偵卷第27至29頁）、案發現場照片（偵卷第33頁、本 院訴字卷二第421至425、521至523頁）、告訴人傷勢照片（ 偵卷第35至39、43至44頁）、本案除草刀照片（偵卷第41、
251頁、本院訴字卷二第127至138頁）、Google Map顯示之 現場地圖（本院訴字卷二第427頁）在卷可稽，足認被告前 揭出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、公訴意旨雖認被告於案發時間奪得本案除草刀後，被告與王 正雄即將原為傷害之犯意提升為殺人之未必故意，故後續被 告持本案除草刀揮砍告訴人、王正雄徒手毆打告訴人之行為 ，均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。 惟查：
㈠、按殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人 犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於下手加害時，究係出於 使人死亡、受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發 生或發生亦不違背其本意為斷。而就上開犯意之認定，應從 被害人受傷之部位與傷處多寡、傷勢輕重程度、行為人犯案 之動機、所用之兇器、下手輕重與經過如何、被害人當時客 觀可見之受傷程度與行為人是否續為攻擊等各項情形，加以 綜合考量判斷（最高法院108年度台上字第2308號判決意旨 參照）。
㈡、查案發當時被告持以揮擊告訴人之本案除草刀，其固長達約5 8.5公分，且刀刃面具有鋸齒狀之刀刃，此有本案除草刀照 片附卷可憑（偵卷第41頁、本院訴字卷二第133至138頁）， 然被告持本案除草刀揮砍告訴人時，本案除草刀刀柄上方之 刀面，尚經塑膠護套包覆，係被告持本案除草刀擊中告訴人 頭部後，該塑膠護套始產生破損等情，業據證人即告訴人於 偵查及本院審理中證述明確（偵卷第141頁、本院訴字卷二 第270頁），並有案發後本案除草刀之塑膠護套照片存卷可 佐（本院訴字卷二第131至132頁），足見被告於案發時間奪 得本案除草刀後，並未有先將其上之塑膠護套取下，再直接 以本案除草刀之銳利刀刃面揮砍告訴人之舉措。㈢、再者，關於本案發生之經過，證人即告訴人於警詢、偵查及 本院審理中證稱：案發當日我遇到王正雄開車到我前方，並 質問我何以要去檢舉其違法濫墾後，被告就從該車下車，並 從我正前方走來試圖搶走我斜背在工作腰帶內之本案除草刀 ，此時王正雄也下車徒手毆打我的頭部；後來被告從我身上 搶得本案除草刀後，即朝我的頭部揮砍，第1下導致我右耳 上方處受傷，隨後我立即以左手抵擋，左手也中了3、4刀， 此段期間王正雄則持續以拳頭攻擊我的頭部；之後我就開始 逃離案發地點，跑了約50至60公尺，而於我逃跑的過程中， 被告與王正雄還是繼續追著我扭打，被告並繼續持除草刀對 我揮砍；後來我跑一跑後就體力不支跌倒，我跌倒後王正雄 仍持續用雙手攻擊我的頭部並以腳踢我等語（偵卷第16至17
、140至141頁、本院訴字卷二第267至281頁）。是案發當時 被告持本案除草刀擊中告訴人頭部後，告訴人頭部雖出現頭 皮撕裂傷，且此傷勢大小達80.2公分，然由前揭證人即告 訴人之證述可知，告訴人所受之上開頭皮撕裂傷係被告第1 次持本案除草刀揮擊告訴人後所產生之傷勢，至於被告隨後 持本案除草刀朝告訴人揮擊，主要產生之傷勢則係位於告訴 人之左手臂，而觀諸告訴人案發後之傷勢照片，告訴人左手 臂所受傷勢之傷口深度尚屬有限，長度亦較告訴人頭部所受 之撕裂傷為短，此有前揭傷勢照片附卷可憑（偵卷第43至44 頁），足認被告持本案除草刀朝告訴人揮砍時，僅有第1下 之力道較為猛烈，其後攻擊之力道則屬有限。
㈣、又依據證人即告訴人前揭證述，告訴人遭受被告與王正雄攻 擊而欲逃離案發現場之途中，曾跌倒在地；然倘若被告與王 正雄當時確具有殺人故意，被告與王正雄大可趁告訴人跌倒 在地之際，由被告持本案除草刀朝告訴人之致命部位猛力攻 擊，惟證人即告訴人證稱此際其僅遭王正雄以手腳攻擊，被 告並未使用本案除草刀朝其脆弱部位揮砍，由此益徵被告與 王正雄應無欲使告訴人死亡之犯意存在。
㈤、是綜據被告奪得本案除草刀後，被告下手之經過及輕重等節 以觀，尚難認被告與王正雄當時具有使告訴人死亡之意欲， 或是縱使告訴人因其等攻擊而發生死亡結果，亦不違反其等 本意之不確定故意存在。據此，就被告與王正雄於案發時間 攻擊告訴人之行為，僅能認定其等始終均係基於傷害犯意所 為，公訴意旨認被告奪得本案除草刀後，被告與王正雄係基 於殺人之未必故意而攻擊告訴人，尚屬無據。
三、又被告及證人王正雄固均供稱其等於案發當日與告訴人相遇 後，在王正雄與告訴人對話之際，告訴人即有抽出本案除草 刀之動作，而被告為防止告訴人持刀攻擊，始下車欲奪取本 案持草刀（偵卷第8、12、216、219頁）。然查，證人即告 訴人於偵查及本院審理中已明確證稱：案發當日在被告下車 前，我並沒有抽出本案除草刀或護著本案除草刀之動作等語 （偵卷第141頁、本院訴字卷二第273頁），且本案除草刀長 度達58.5公分，自外形以觀，若遭他人持該除草刀揮砍，自 將對於自身身體安全造成嚴重危害。據此，倘告訴人於案發 當日與被告及王正雄相遇，並在與王正雄談話之過程中，即 有取出本案除草刀作勢攻擊之動作，此時仍身處車輛內之被 告及王正雄既有車輛保護，王正雄大可駕駛車輛離去現場， 以避免遭告訴人持刀揮砍；然被告卻未立即催促王正雄駕駛 車輛離去，反而下車欲奪取告訴人已抽出之本案除草刀，此 舉實與常情有違，是證人即告訴人所述顯較被告及證人王正
雄之供述可採，故尚難認被告及證人王正雄前揭所述為實在 。從而，被告於案發時間既未面臨現在不法之侵害，則其攻 擊告訴人之行為，自無主張正當防衛之餘地，亦併此指明。四、綜上，本案事證明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑
一、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認 被告奪得本案除草刀後，被告與王正雄後續攻擊告訴人之行 為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有 未洽，已如前述，惟傷害罪與殺人未遂罪之基本社會事實同 一，且本院於審理程序中本即告知被告本案犯行可能成立刑 法第277條第1項之傷害罪（本院訴緝卷第100頁），而賦予 被告防禦之機會，本院自得依法變更起訴法條。㈡、被告與王正雄就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢、按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰 加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實 ，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自 應由檢察官負主張及實質舉證責任；倘檢察官未主張或具體 指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹 舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違 法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 查被告固有因竊盜及違反毒品危害防制條例案件經法院判處 有期徒刑確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可參（本院訴緝卷第157至160頁），然本案檢察官既 未主張被告本案犯行構成累犯，或認被告本案犯行有依累犯 規定加重其刑之必要，則揆諸前揭說明，並參酌現行刑事訴 訟法係採行改良式當事人進行主義之本旨，本院爰不審究被 告本案犯行是否構成累犯，或其本案犯行有無依累犯規定加 重其刑之必要。至記載被告前案犯行紀錄之臺灣高等法院被 告前案紀錄表，仍將列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之 品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因王正雄不滿告訴人向政府機關檢舉土地濫墾之事，竟與王正雄於案發時間一同毆打告訴人，侵害告訴人之身體法益，所為殊值非難，復參諸被告坦承犯行之犯後態度，併考量被告雖已與告訴人以新臺幣（下同）50萬元達成調解（本院訴字卷二第245頁），惟被告迄至本案辯論終結前均未曾依調解條件履行，此業據被告及告訴代理人王品舜律師於本院審理中陳述明確（本院訴緝卷第107、110頁），另參以被告除前揭因竊盜及違反毒品危害防制條例案件經法院判處有罪確定之前案紀錄外，被告亦曾因偽造文書、妨害自由、懲治盜匪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例及其他違反毒品危害防制條例案件而經法院判決有罪確定之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院訴緝卷第117至156頁），復衡酌本案告訴人所受之傷勢，暨被告於本院審理程序中自述國小肄業之智識程度，入監執行前為油漆工、月收入約2萬元、須扶養配偶之家庭經濟情況（本院訴緝卷第109頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段及
第4項分別定有明文。
二、查被告於案發時間奪得本案除草刀前，用以敲擊告訴人之不 明物體，雖為被告及王正雄犯本案犯行所用之物，然卷內並 無證據證明該物為被告或王正雄所有，自無從依前揭規定宣 告沒收。又被告用以傷害告訴人之除草刀，雖亦為供被告及 王正雄犯本案犯行所用之物，然該除草刀為告訴人所有等節 ，業據被告供明在卷（偵卷第12至13頁），核與證人即告訴 人於警詢中之證述（偵卷第18頁）、證人王正雄於警詢中之 證述（偵卷第8頁）相符，是該除草刀既非被告或王正雄所 有之物，亦不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧 法 官 吳家桐 法 官 黃柏家上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。