臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度審易字第2071號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳二郎
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度毒偵字第2802號），本院判決如下：
主 文
吳二郎犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
吳二郎基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國000年0月0日下午5時許，在臺北市萬華區昆明街、開封街2段路口某旅館房間內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣因另案遭通緝，於同日下午5時45分許，在臺北市萬華區昆明街、開封街2段路口為警盤查後逮捕，經其同意於同日晚間10時11分許採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。 理 由
壹、程序部分：
一、本案據以認定事實之供述證據，公訴人及被告吳二郎於本院 言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌該等證據之取 得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，自有證據能力；至所引非供述證據部分 ，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取 得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、被告前於108年間，因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲 字第477號裁定觀察、勒戒後，於110年12月23日因無繼續施 用傾向出所，有臺灣高等法院前案紀錄表可佐，是被告既於 施用毒品罪經觀察勒戒後3年內再犯本案施用毒品罪，則本 案施用第一級、第二級毒品之犯行，即非屬毒品危害防制條 例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，自應依法追 訴處罰。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承前揭施用第二級毒品犯行，惟矢口否認有何施 用第一級毒品犯行，並辯稱：我已經5年以上沒有施用海洛 因云云。經查，被告前揭施用第二級毒品部分，業據其於本 院審理時坦承不諱，且有自願受採尿同意書、尿液檢體採集
送驗紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月25 日濫用藥物檢驗報告（報告序號：萬華-1，檢體編號：WZ00 000000000）在卷可佐。常用檢驗尿液中是否含有毒品反應 之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，依濫用藥物尿液檢 驗作業準則，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分 析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗結果 在閾值以上或有疑義之尿液檢體，再以氣相層析質譜儀法（ GC/MS）分析方法進行確認檢驗，以該分析法進行確認者， 將不致產生偽陽性反應。經查，被告於上揭時間經警採尿送 驗之結果，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，呈安非 他命類、鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽 性反應等情，有前引書證附卷可稽，堪信為真，可排除毒品 偽陽性之干擾，得檢出被告於經採尿前有無施用海洛因，又 依前開濫用藥物檢驗報告可知，其嗎啡濃度高達7036ng/mL ，較之行政院衛生福利部公告判定依據值300ng/mL超過達20 幾倍、其可待因濃度高達676ng/mL，較之行政院衛生福利部 公告判定依據值60ng/mL超過達11倍，其超出程度極高，是 被告前開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。綜上，本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠法律適用及罪數關係：
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而 持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉被告以混合施用之一行為同時觸犯上開2罪，屬想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈡累犯加重之說明：
被告前因二起施用第二級毒品案件，經法院各判處罪刑（有 期徒刑）及定應執行刑後，於110年4月1日縮短刑期執畢出 監，又因一起施用第二級毒品案件，經法院判處罪刑（有期 徒刑）後，於112年1月4日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參（見審易字卷第72至76頁）， 起訴書復具體主張本案與前案罪質相同，有延長矯正之特別 惡性等情，而前案紀錄表雖為派生證據，但經本院提示被告 閱覽後，被告肯認確受上開科刑及執行事實，其後並依法踐 行科刑調查及辯論程序（含被告是否應加重其刑之法律效果 ），本院認被告確實於相同罪質之前案執行完畢非久即再犯 本案施用毒品犯行，足見其確實未因前案刑罰執行後有所警
惕，其刑罰感應力薄弱，並考量被告犯罪所造成法秩序危害 之特別惡性，有延長矯正之必要，參諸司法院釋字第775號 解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑並無違背罪刑 相當性原則，且合於最高法院刑事大法庭110年度台上大字 第5660號裁定意旨，爰依法加重之。
㈢量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒，且有施用 第一級及多次第二級毒品前案紀錄（前述構成累犯部分，於 此未納入量刑基礎，以避免重複評價），猶未能戒除毒癮而 再犯本案，實難寬貸，兼衡其犯後坦承部分犯行之態度，參 以被告於審理時自陳國中畢業之智識程度、離婚、現在監執 行、須扶養母親及成年子女等生活狀況，暨其犯罪動機、目 的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第二十庭 法 官 賴鵬年
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林意禎
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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