臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第799號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳威諭
指定辯護人 謝宗安律師
被 告 莊舒晴（原名莊郁庭）
選任辯護人 林志澔律師（法律扶助律師）
被 告 蕭義善
指定辯護人 温毓梅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第18352號），本院判決如下：
主 文
陳威諭共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案附表編號1所示之物（含包裝袋）沒收銷燬，扣案行動電話貳支(realme廠牌，IMEI：000000000000000；Apple廠牌iphone 12 Pro，IMEI：00000000000000)、隱形眼鏡藥水盒壹個均沒收。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案附表編號2及4所示之物（含包裝袋）沒收銷燬。應執行有期徒刑肆年。
蕭義善共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。莊舒晴無罪。
事 實
一、陳威諭與蕭義善明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國111年5月 28日，由陳威諭在通訊軟體「band」上，以暱稱「陳軒/新 北」，加入「北中南執著群」群組（下稱本案群組）。嗣臺 北市政府警察局大安分局偵查隊警員蔡榮軒在執行網絡巡邏 ，發現陳威諭發送「新北有人要找我聊聊認識嗎」之訊息，
察覺可疑，私訊陳威諭帳號單獨聊天後，陳威諭即傳送訊息 而主動對蔡榮軒提出販賣第二級毒品甲基安非他命之要約， 並於同年月31日，陳威諭同意先以新臺幣（下同）1,250元 之價格販賣0.5公克之第二級毒品甲基安非他命作為試用之 用途，並約定待試用完畢後，蔡榮軒再將1,250元之款項匯 入陳威諭所有之國泰世華商業銀行帳號（013）00000000000 0號帳戶內後。交易既定，陳威諭即於111年6月1日晚間6時 許，將附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命1小包裝入隱 形眼鏡藥水盒內後，再持用其所有之行動電話（realme廠牌 ，IMEI：000000000000000）以通訊軟體Telegram通知蕭義 善到其住處拿取，再持用不知情之莊舒晴之行動電話（ipho ne 12 Pro，IMEI：00000000000000），以Lalamove外送平 台app內，以帳號「樂（愛心圖案）」下單外送服務，指定 收貨地點為新北市○○區○○街00巷0號之全家便利超商「新莊 八德店」前，送貨地點為臺北市○○區○○路0段0號，再將其包 裝好之上開毒品包裹，交付予蕭義善。蕭義善則即騎乘莊舒 晴所借予之車牌號碼000-000號之普通重型機車攜帶陳威諭 委託之毒品包裹前往前開全家便利超商前，於同日晚間6時5 9分許將毒品包裹交付予不知情之Lalamove物流士林徐賢運 送至臺北市○○區○○路0段0號。嗣林徐賢騎車抵達送貨地點， 將包裹交付予喬裝成買家之警員後，警員當場打開隱形眼鏡 盒，查得如附表編號1所示之物並經檢驗後呈安非他命成分 陽性反應，始循線查悉上情。
二、陳威諭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定列管之第二級毒品、4-甲基甲基卡西酮則為同條項 第3款所列管之第三級毒品，均不得無故持有及販賣，竟基於 意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，於111年6 月6日凌晨3時至4時許，於新北市三峽區老街之某處，向真 實姓名年籍不詳、暱稱「源」之人，以3萬元之金額購得第 二級毒品甲基安非他命12包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮之咖啡包33包（下稱咖啡包33包）後持有之，並伺機販 售上開第二級毒品甲基安非他命12包及第三級毒品咖啡包33 包。嗣警方因查緝犯罪事實欄一之販賣毒品行為，於111年6 月8日持本院111年聲搜字第777號搜索票及臺灣臺北地方檢 察署檢察官核發之拘票至陳威諭位於新北市○○區○○路000巷0 號0樓之居所執行搜索、拘提，於當場查獲附表編號2所示第 二級毒品甲基安非他命12包、附表編號4所示含第三級毒品 成分咖啡包33包，因而查得上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按「誘捕偵查」之偵查類型區分為兩種，一為「創造犯意型 之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。「創造犯 意型誘捕」又稱「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言 。由於此係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故 意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮 捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。「提供機會型之誘 捕偵查」又稱「釣魚偵查」，此係指行為人原本即有犯罪之 意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造， 具有司法警察權者僅係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而利用機會加以逮 捕或偵辦者而言。「釣魚偵查」純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無 證據能力（最高法院最高法院111年度台上字第2118號刑事 判決、98年度台上字第7699號刑事判決意旨參照）。本案關 於證據能力部分，被告陳威諭辯稱：其與警察的聊天不一定 是想賣警察毒品，有可能是想跟警察買，而且其後來還滿想 睡覺的，但警察一直問有的沒的，其覺得不耐煩，所以才寄 出0.5公克之安非他命打發他，本案應為陷害教唆等語（見 本院卷二第228、230至231、490頁）；其辯護人為其辯稱： 被告陳威諭固然於111年5月28日有說「一個出25」，但並未 回答員警「是台製還是進口」之問題，就是終止對話之意， 若被告有販賣毒品意思應會積極向警員推銷或是回應警員問 題，以達成販賣目的，是因之後員警又不斷私詢被告陳威諭 表示「那你的東西可以試嗎」、「試完ok買啊」，被告陳威 諭至隔日才答應提供試用之毒品，並慢慢敲定所有犯罪細節 ，故被告陳威諭何時萌生犯意有詳加研究之必要，並不能以 其在群組中說「有人要找我聊聊嗎」時就認定具有販賣毒品 的犯意，且本案群組係警方自己所創設之平台，積極招攬不 特定人加入，尤其是如被告陳威諭這種潛在犯罪對象，然後 再一一私訊這些人以便逮捕，屬於蓄意挑唆犯罪再予以追訴 ，非為合法的偵查手段，本案應係員警勾起被告陳威諭販賣 第二級毒品之犯意，此應為陷害教唆，故就犯罪事實欄一部
分之證據，均不具證據能力，另就犯罪事實欄二之意圖販賣 而持有第二級毒品、第三級毒品犯行部分，亦是警方以陷害 教唆方式取得之搜索票後，方查得與犯罪事實欄二相關之證 據，故此部分證據亦不具證據能力等語（見本院卷二第519 至520、第539至540頁）。經查：
㈠證人蔡榮軒即查獲本案之員警於本院審理時證稱：其於111年 5月執行網路巡邏時，發現被告陳威諭在通訊軟體band之聊 天室散播說「有人要聊聊嗎」之訊息，乃以化名與被告陳威 諭聯繫，問該人「要聊什麼」，聊了一下後，被告陳威諭就 開始主動問證人蔡榮軒聊多少、什麼價，此時證人蔡榮軒就 已經認定被告陳威諭涉嫌兜售毒品，就開始主動偵查，並與 被告陳威諭約定交易時間、地點等語詳細（見本院卷二第49 1至492頁），核與職務報告記載「警員蔡榮軒於111年5月27 日執行網路巡邏，發現犯嫌陳威諭以暱稱『陳軒/新北』於通 訊軟體band群組：『北中南執著群』中散播：『新北有人要找 我聊聊認識嗎』之販毒訊息，蔡員佯裝買家與渠進入一對一 私聊聊天室後，渠續主動稱『聊你拿多少什麼價』、『一個出2 5』，後續雙方協議由陳嫌以快遞公司Lalamove先寄送『半個 毒品』供警方試用後，再由警方匯款至渠指定銀行帳號完成 交易，俟警務員林士詔等人於111年6月1日在臺北市○○區○○ 路0段0號前收貨，檢驗呈第二級毒品安非他命陽性反應後， 乃據以偵辦等情相合，有臺北市政府警察局大安分局警務員 林士詔及警員蔡榮軒之職務報告在卷可稽（見臺灣臺北地方 檢察署111年度偵字第18352號，下稱偵卷第79頁）。 ㈡又被告陳威諭與證人蔡榮軒進行私聊後，其私聊內容如下， 有111年5月28日至31日「band」群組「北中南執著群」、證 人蔡榮軒以暱稱「執殤」與被告陳威諭以暱稱「陳軒/新北 」之聊天室對話截圖在卷可查（見偵卷第135至140頁）： 證人蔡榮軒：想聊啥。
被告陳威諭：聊你拿多少什麼價。
證人蔡榮軒：最近沒啥玩男生。哈哈，你哩？ 被告陳威諭：一個出25。
證人蔡榮軒：台製？
被告陳威諭：看不懂反正我試了覺得可以才拖回來。 證人蔡榮軒：台製還是進口。了解。
證人蔡榮軒：你的東西給試嗎？
被告陳威諭：怎麼試。
證人蔡榮軒：夯一口啊。
被告陳威諭：你要試還是？
證人蔡榮軒：試完ok買啊。不然買到冰糖我不虧死。
被告陳威諭：但我沒地方給你試。
證人蔡榮軒：公廁就可以了。
被告陳威諭：你不是警察吧？
證人蔡榮軒：…警察會跟你試？
被告陳威諭：會。
證人蔡榮軒：警察就直接抓了吧。還試。
被告陳威諭：他會試。確定是東西才會抓。 證人蔡榮軒：是喔。那你想怎麼樣？
被告陳威諭：呃…這樣吧我知道妳怕拿到假的，我也怕被 釣魚，我先拿出我的誠意，我請拉拉先送一
半去，你拿到試完再給我一半的錢，如果還
要就同樣的模式。
證人蔡榮軒：可以啊！
是由上開對話觀之，可見被告陳威諭於進行私聊後，主動向 證人提出「聊你拿多少什麼價」之邀約訊息及「一個出25」 之價錢訊息後，被告陳威諭更主動詢問證人是否為警察，並 主動敲定各項交易細節，顯見被告陳威諭與證人進入私聊後 ，即直接表達證人是否有要購買毒品之意思及價格，而於對 話之初即有販賣第二級毒品之意圖，非為證人所挑起，亦未 見有被告陳威諭所稱「覺得不耐煩」方寄出毒品之情事。 ㈢又查，證人蔡榮軒證稱：因此「band」軟體非常多販毒，就 在裡面看有沒有主動發佈販毒訊息的人再做偵查，也不會招 攬不特定人加入本案群組，任何人都可以自行加入，也不會 設任何身分或條件限制，也不會只讓有意販賣毒品之人加入 ，本案群組在創立時，其也不會主動提出毒品訊息，本案群 組雖係其所創設，惟不特定多數人皆可自行加入，且創立目 的係看群組內是否有主動販毒之人，方才進行接觸或偵查等 語，證人蔡榮軒於本院審理時證述明確（見本院卷二第493 至495、499頁）。又經本院勘驗證人蔡榮軒所手機內之本案 群組之他人加入狀態或是對話內容，未見本案群組有刻意審 核為販賣毒品之人後才准予加入本案群組之情事，且由本案 群組內他人之對話以觀，亦有多數人在群組內表示欲購買毒 品之意思，而非販賣毒品，有本院勘驗筆錄暨證人手機內本 案群組翻拍照片存卷可佐（見本院卷二第497至498、第531 至537頁），核與證人上開證稱對加入本案群組之身分或目 的不會予以審核等內容，大致吻合。復查，本案被告陳威諭 係先於本案群組內詢問：「新北有人要找我聊聊認識嗎」， 員警回答：「你新北哪裡」，陳威諭答：「私聊謝謝」，兩 人方才轉為私下對話，有前揭聊天室對話截圖在卷可查，可 知係被告陳威諭先於群組內發言，員警方予以回應，嗣雙方
轉為私下聊天後，方有前揭被告陳威諭後續提出販賣毒品邀 約之對話，實難認為證人於創設本案群組後，有以任何言語 蓄意挑唆被告陳威諭犯罪之情事。是以，證人於創設本案群 組後，在他人申請加入本案群組前，證人並不會進行審核申 請加入者是否有販賣毒品意思，而係任由他人自行加入，待 本案群組內之人提出疑似販賣毒品之發言後，證人方會與該 他人接觸並進行偵查，而無在本案群組內主動詢問他人是否 有意販賣毒品，而積極創設他人販賣毒品之犯意等節，應為 屬實。至於證人所創設本案群組之名稱為「北中南執著群」 ，群組名稱固與毒品有所關聯，而使他人能夠知悉該本案群 組之內容可能與毒品高度相關，惟尚無從以證人創設該群組 以及使用此一群組名稱，即逕認證人對於本案群組內之他人 或被告陳威諭即有創設販賣毒品犯意。
㈣綜上所述，本案就犯罪事實欄一部分，係由被告陳威諭主動 向警員詢問是否購買毒品以及意欲購買之價格，其原已具有 販賣毒品之犯意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會 ，以設計引誘之方式，佯與被告陳威諭為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力。再者 ，犯罪事實欄一部分警員既無陷害教唆之情事，則警員為偵 查犯罪事實欄一之犯行，因而聲請核發搜索票而扣得本案關 於犯罪事實欄一、二之相關物證，有卷附搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷為佐（見偵卷第89至95頁），並 依法詢問本案被告或證人，其程序難認有何違誤之處，除下 列依法應排除證據能力者外，應均具有證據能力。基於上開 說明，被告陳威諭及其辯護人前開置辯，並主張本案證據因 均係陷害教唆後所取得而無證據能力等語（見本院卷二第23 0頁），均屬無由。
㈤從而，證人前開偵查作為，並無蓄意挑唆或陷害教唆之情事 ，屬偵查犯罪技巧之範疇，故依該方式所蒐集之證據資料， 均有證據能力，且既證人並無陷害教唆之情事，其因與被告 陳威諭之對話取得之搜索票所搜索之證物，以及嗣後衍生之 證據，均得作為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定明確 。是被告莊舒晴之辯護人主張被告蕭義善於111年6月9日之 警詢筆錄（見偵卷第59至67頁），屬對被告蕭義善審判外之 陳述，且無同法第159條之1至第159條之5傳聞例外之情況，
應無證據能力，應為可採。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查除上開無證據能力部分外，本判決下列 所引用被告陳威諭、莊舒晴、蕭義善各自以外之人於審判外 之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官與上開被告暨其等辯護人 於本院審判程序中就上開證據之證據能力均未爭執為傳聞證 據而無證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。四、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關 連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，業經本 院說明如上，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳威諭與蕭義善就犯罪事實欄一販賣第二級毒品未遂罪 、被告陳威諭就犯罪事實欄二意圖販賣而持有第二級毒品罪 部分，業據被告陳威諭與蕭義善（下稱被告2人）坦承不諱 （見本院卷二第228頁、本院卷三第92頁、偵卷第221、233 頁），核與證人林徐賢於警詢中之陳述（見偵卷第73至75頁 ）、證人蔡榮軒於本院審理時之證述（見本院卷二第491至5 00頁）、證人即共同被告陳威諭之供述（見偵卷第21至41、 229至237、269至272、本院卷一第67至75、本院卷二第227 至236、351至353、489至523頁、本院卷三第217至233頁） 、證人即共同被告莊舒晴之供述（見偵卷第43至56、241至2 47頁、本院卷二第227至236、489至523頁、本院卷三第217 至233頁）、證人即共同被告蕭義善之供述（見偵卷217至22 5頁、本院卷二第595至598、639至641頁、本院卷三第91至9 4頁、本院卷三第217至233頁）相符，並有臺北市政府警察 局大安分局警務員林士詔及警員蔡榮軒之職務報告（見偵卷 第79頁）、111年5月28日至31日「band」群組「北中南執著 群」及警員與「陳軒/新北」之聊天室對話截圖（見偵卷第1 35至140頁）、臺北市政府警察局大安分局111年6月1日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第99至103頁）、臺北 市政府警察局大安分局111年6月1日查獲涉嫌毒品危害防制
條例毒品初步檢驗報告書（見偵卷第165頁）、111年6月1日 查獲現場照片（見偵卷第141、173頁）、毒品照片（見偵卷 第142至144、174頁）、證人林徐賢提供之LaLamove訂單及 寄件人電話畫面截圖（見偵卷第143至144、175頁）、交通 部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書（見偵卷第383頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第385頁）、全家便 利超商新莊八德店店內監視器畫面、附近道路監視器畫面影 像截圖（見偵卷第145至154、176至177頁）、國泰世華銀行 客戶基本資料查詢文件及帳號交易明細（見偵卷第179至181 頁）、被告蕭義善持用之手機內與被告莊舒晴之LINE對話截 圖（見偵卷第179至181頁）、本院111年聲搜字第777號搜索 票（見偵卷第87、107頁）、臺北市政府警察局大安分局111 年6月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第89至94 、109至113頁）、搜索現場及扣案物照片（見偵卷第157至1 63頁）、內政部警政署刑事警察局111年6月30日刑鑑字第00 00000000號案鑑定書（見偵卷第377至378頁）、交通部民用 航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品 鑑定書（見偵卷第409至412、425至427、441至447頁）、臺 北市政府警察局大安分局111年6月8日查獲涉嫌毒品危害防 制條例毒品初步檢驗報告書（見偵卷第133、155、167頁） 、內政部警政署刑事警察局111年6月13日刑紋字第00000000 00號案鑑定書（見偵卷第327至333頁）、被告陳威諭112年4 月12日刑事陳報狀所附之陳證1至5（見本院卷二第543至552 頁）、臺北市政府警察局大安分局111年9月16日北市警安分 刑字第1113056410號函（見本院卷二第173頁）、臺北市政 府警察局大安分局111年9月8日北市警安分刑字第111305566 3號函暨咖啡包指紋鑑定書（見本院卷二第177至187頁）、 臺北市政府警察局大安分局111年10月20日北市警安分刑字 第1113060023號函暨函附網路對話紀錄（見本院卷二第295 至302頁）、本院111年12月8日公務電話紀錄（見本院卷二 第355頁）、本院112年4月12日審判程序之勘驗筆錄暨勘驗 畫面截圖（見本院卷二第497至498、531至537頁）、臺北市 政府警察局大安分局扣押物品清單暨扣案物照片（見偵卷第 363至433頁）、本院111年度刑保1850號、111年刑保1851號 、111年刑保1852號、111年刑保1853號、111年刑保1859號 、111年刑保1860號、111年刑保1861號、111年刑保1885號 扣押物品清單（見本院卷一第99、103、107、111、115、11 9、123、131頁）在卷可佐，其等互核均屬一致，則被告2人 前揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈡就犯罪事實欄一犯行部分，按販賣毒品係政府嚴予查緝之違 法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均 可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係 深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與 否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述 出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異。故而，販賣利得 ，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情 。職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品 賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為 買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之， 舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本 意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查 悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣 毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107 年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決意旨參照 ）。經查，被告陳威諭自承販賣如附表編號1所示之毒品可 獲取對價1,250元、被告蕭義善自承販賣如附表編號1所示之 毒品，可自被告陳威諭處獲取對價甲基安非他命0.3公克等 語明確（見偵卷第29至30、231至235頁、本院卷三第91至94 頁），且一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸 ，倘非有利可圖，被告2人應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑 之風險，以相同價格或低價轉售與他人之可能，是被告2人 實施此部分時，主觀上具有營利之意圖，自堪認定。 ㈢被告陳威諭就犯罪事實欄二意圖販賣而持有第二級毒品部分 ，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在尚未尋找買主前，即 為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒 品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性， 即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（ 110年度台上字第6144號判決意旨參照）。經查，被告陳威 諭自承有意圖販賣而持有第二級毒品之犯意（見本院卷一第 72頁、本院卷二第228頁），復有犯罪事實欄一所載販賣第
二級毒品之行徑如上，應可認被告陳威諭具有意圖販賣而持 有第二級毒品之故意，至為明確。
㈣又被告陳威諭就犯罪事實欄二意圖販賣而持有第三級毒品罪 部分，其固不否認持有附表編號4所示含有第三級毒品成分 之毒品咖啡包，然矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品 犯行，並辯稱毒品咖啡包是其自己要施用，並無意圖販賣而 持有第三級毒品之主觀意念云云（見本院卷一第72頁、本院 卷二第228頁）。然查，證人即共同被告蕭義善證稱被告陳 威諭有在販賣毒品咖啡包，其先前也是向陳威諭購買毒品咖 啡包，而被告莊舒晴傳送予其「這次我老公跟你一人一半～ 下不為例～」之訊息，是其向被告陳威諭、莊舒晴購買毒品 咖啡包要去跟網路上的人碰面等語明確（見偵卷第63、65、 224頁），並有上開對話截圖在卷可稽（見偵卷第180頁）， 亦見被告陳威諭先前確有以販賣毒品咖啡包而獲取利益之情 事甚明。況且，扣案如附表編號4之毒品咖啡包共33包，數 量非寡，綜合上情觀之，亦難認為被告陳威諭僅係供個人施 用而持有上開毒品咖啡包。是以，被告陳威諭係基於意圖販 賣而持有第三級毒品之故意而持有附表編號4所示之毒品， 昭然甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。查被告陳威諭原即具有販賣第二級毒品 之故意，在本案群組內兜售第二級毒品甲基安非他命，並指 示被告蕭義善交付物流人員後，再由物流人員交付予佯裝為 買家之警員，而警員佯裝與被告陳威諭、蕭義善為對合行為 ，使其等暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之警員實際上既無購 買真意，自無可能完成本案毒品交易，故被告陳威諭、蕭義
善2人所為應屬販賣第二級毒品之未遂行為。
㈡是核被告2人就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告陳威諭 就犯罪事實欄二所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三 級毒品罪。就犯罪事實欄二部分，被告陳威諭向他人一次購 得第二級毒品、第三級毒品後而同時持有之，係一行為觸犯 數罪名，為想像競合犯，應從一重依意圖販賣而持有第二級 毒品罪處斷。
㈢被告2人就犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人就犯罪事 實欄一販賣第二級毒品未遂、被告陳威諭就犯罪事實欄二意 圖販賣而持有第二級、第三級毒品前所持有之毒品之低度行 為，均為販賣或意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈣被告陳威諭所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，及意圖販賣而 持有第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈤刑之減輕：
⒈被告2人如犯罪事實欄一所示之犯行，已著手實施販賣第二級 毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，業如前述，依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。次按 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此所謂「於偵查 及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪 要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而 言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價， 或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護 權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實 再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院 108年度台上字第1387號、110年度台上字第4132號判決意旨 參照）。經查，被告陳威諭就犯罪事實欄一、犯罪事實欄二 關於販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品罪部 分於偵查及本院審理中均坦認不諱（見偵卷第21至41、229 至237、269至272、本院卷一第67至75、本院卷二第228、49 0頁、本院卷三第229頁），堪認其對於上開部分之犯罪事實 業已坦承，而被告陳威諭及其辯護人雖主張犯罪事實欄一被 告陳威諭販賣第二級毒品係遭員警「陷害教唆」所致，犯罪
事實欄二意圖販賣而持有部分，係因警員前開陷害教唆之故 ，警員方能取得搜索票而查獲，亦應為陷害教唆之效力所及 如前，然被告陳威諭就其犯罪事實欄一販賣第二級毒品未遂 ，以及犯罪事實欄二意圖販賣而持有第二級毒品罪部分之客 觀事實既坦承在卷，且亦不否認主觀上有上開犯行之故意， 而上述主張僅係爭執警方是否以陷害教唆方式查獲本案，屬 法律上應如何評價之問題，無礙於被告對本件犯罪事實自白 之認定（臺灣高等法院111年度上訴字第3593號刑事判決見 解亦同）。是以，被告陳威諭就上開犯行部分，既於偵查及 本院審理時均自白，即應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。另被告蕭義善就犯罪事實欄一販賣第二級 毒品未遂罪部分，於偵查及本院審理中均自白不諱，亦應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。而被告2人 所犯如犯罪事實欄一所示之共同販賣第二級毒品未遂罪，有 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之數種減 輕其刑事由，應依刑法第70條規定，依法遞減之。 ⒊再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查被告陳威諭供稱本案販 賣或意圖販賣而持有之毒品來源係其向通訊軟體band上暱稱 為「源」之人所購入等語（見偵卷第23頁)，然本案並未因 被告陳威諭之供述而查獲其他正犯或共犯等情，業經臺北市 政府警察局大安分局函覆明確，有臺北市政府警察局大安分 局111年9月16日北市警安分刑字第1113056410號函在卷可證 （見本院卷二第173頁）。堪認本案並未因被告陳威諭之供 述，而查獲其他共犯或正犯，自與毒品危害防制條例第17條 第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件未合，無 從據以減刑。
⒋另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑 ，是否猶嫌過重等，資為判斷，最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照。尤其毒品危害防制條例第4條、第5條之 販賣毒品、意圖販賣而持有毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻 毒品擴散，進而禁絕毒害。惟犯上開罪之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，非不可 依個案具體情節，綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕
之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其 刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查本 案被告2人合作販賣毒品而助長毒害擴散，危害程度已非輕 微，且其等既已依毒品危害防制條例第17條第2項與刑法未 遂犯之規定減輕其刑，衡量被告2人犯罪之情狀，並無可憫 恕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人同情，應無情輕法 重之情形，故被告2人所犯上開各罪，即無適用刑法第59條 規定酌量遞減其刑之餘地，附此敘明。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人本應深知毒品戕害身心 ，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正 當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，自應 受一定程度之刑事非難，惟念及被告2人犯後於偵、審均自 白犯行，已有悔意，兼衡被告2人本案所販賣毒品之數量、 金額非鉅，及本案之犯罪動機、手段、情節，暨被告陳威諭 自陳國中肄業之智識程度及已婚無子女，入監前是電子組裝 作業員，月收約5萬元，無重大疾病之家庭生活經濟狀況， 被告蕭義善自陳國中肄業之智識程度及入監前從事粗工，月 收入約3萬元，離婚無子女，沒有需要扶養的家人，無重大 疾病之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第522頁 、本院卷三第232頁），分別量處如主文所示之刑。本院復