臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2079號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳翌誠
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字
第42025號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述
，經本院聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依
簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
吳翌誠犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之咖啡包伍包（驗餘淨重捌點陸玖伍貳公克，含外包裝袋）沒收。 犯罪事實
一、吳翌誠明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦經行政院衛生福 利部公告屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥， 不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，於11 2年8月22日凌晨0時30分許，在其駕駛停放於臺中市○○區○○ 路000號前之車牌號碼0000-00號自用小客車上，無償轉讓含 有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品之咖啡 包5包（驗前合計淨重9.8215公克，總純質淨重0.7661公克 ）予巫晨瑋，嗣經巡邏警員當場查獲，並扣得「星城」包裝 毒品咖啡包5包，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告吳翌誠所犯藥事法第83條第1項之罪，係死刑、無期徒 刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序 就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨， 並聽取其與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序， 是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同 法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及 第164條至第170條規定之限制，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（ 見偵卷第143、144頁、本院卷第73、83頁），核與證人巫晨 瑋於警詢、偵訊時之證述相符（見偵卷第62、127頁），並 有警員職務報告書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120
800497、0000000000號鑑驗書（見偵卷第49、159至161至頁 ）附卷可稽，被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明 確，被告之犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例列管之 第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部 申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並 為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22 條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者 ，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。而第三級管制藥 品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生 福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或 輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦 理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟 非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應 依藥事法第57條規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，倘行為人 非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液形態，復無 從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁 藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係應屬國內違 法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨 參照）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他 命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字 第2405號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8條第6項 規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準由行政院定之；犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一， 毒品危害防制條例第9條第3項亦有明文。
㈡本件經扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分之咖啡包，並無藥品之外包裝、仿單，自非 合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係 未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥 無訛。又本案被告轉讓之偽藥即第三級毒品咖啡包5包，推 估總純質淨重為0.7661公克，有前揭衛生福利部草屯療養院 鑑驗書可按，未逾純質淨重20公克以上，無毒品危害防制條
例第8條第6項應加重其刑至二分之一規定之適用。至被告轉 讓之第三級毒品雖混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條 例第9條第3項規定，就轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為 3年以下有期徒刑加重至二分之一，與藥事法第83條第1項之 明知為偽藥而轉讓罪法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩 者相較，後者為重罪，自應擇轉讓偽藥罪論處。 ㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事 法對於持有偽藥之行為未設處罰規定。是被告上開轉讓之行 為不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。 ㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法 定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵 查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決 意旨可資參照）。被告就本件轉讓第三級毒品犯行於偵訊及 本院審理時均坦認犯行，故依上開判決意旨，就被告所犯轉 讓偽藥罪行，減輕其刑。
㈤被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，業據被 告供述在卷（見本院卷第74頁），並有臺灣臺中地方檢察署 112年11月21日中檢介鳳112偵42025字第1129134463號函文 、臺中市政府警察局霧峰分局112年11月21日中市警霧分偵 字第1120054238號函文及員警職務報告附卷可考（見本院卷 第45至49頁），本案犯行應無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈥按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明
方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被 告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實， 實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無 罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉 證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主 義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成 累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察 官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴 書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據 以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒 刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則 為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程 序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時
，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘 當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷 疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、 鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派 生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依 法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111 年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因肇事 逃逸案件，經本院以108年度交訴緝字第1號判處有期徒刑8 月確定，復因肇事逃逸案件，經本院以108年度交訴緝字第2 號判處有期徒刑8月確定，上述兩案經本院以108年度聲字第 2786號定應執行有期徒刑1年2月，經抗告後，由臺灣高等法 院臺中分院以108年度抗字第666號駁回抗告確定，後於111 年1月27日縮短刑期假釋出監，至111年2月13日假釋期滿未 經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、完整矯正 簡表、本院108年度聲字第2786號裁定、108年度交訴緝字第 1、2號判決在卷可稽（見本院卷第25至27、93至136頁）， 其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，應為 累犯。本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「吳翌誠前因肇事 逃逸案件，經判決有期徒刑8月確定，甫於民國111年1月27 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年2月13日縮刑期 滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢」等情，復於證據並所 犯法條欄說明「被告前因有期徒刑執行完畢，此有被告刑案 資料查註紀錄表1份在卷可佐，且於執行完畢後5年內再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯」等旨，並提出全國刑案資料 查註紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、本院108年 度聲字第2786號裁定、108年度交訴緝字第1、2號判決為證 ，是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據 ，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄 表所載論罪科刑之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實 有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案 紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且 具體指出證明方法。嗣經本院對被告前案紀錄表（所載論罪 科刑之公共危險前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案 資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不 爭執（見本院卷第83、84頁），堪認檢察官就被告構成累犯 之事實，已為主張且具體指出證明方法。惟檢察官於起訴書 僅記載「前案與本案罪質均為故意犯罪，而被告亦無司法院 釋字第775號所指之過苛事由，本案有加重處罰之必要，請 依刑法第47條1項規定加重其刑」等語，公訴檢察官則陳明
提出相關累犯事證，餘如起訴書所載，請法院依法加重（見 本院卷第9、84、85頁），並未具體指出被告所犯前後二罪 間，關於前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在 監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動 〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間 之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之 惡性及其反社會性等各項情狀，俾使本院得以綜合判斷個別 被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情 形，亦未指出證明方法供本院調查、辯論，實難認檢察官已 就被告構成累犯應加重其刑之事項，善盡說明之責任，依前 揭說明，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就其等 前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之 品行之審酌事項予以評價。
㈦本院審酌被告除有前揭構成累犯之前科素行外，另有偽造文 書、詐欺、竊盜等前科紀錄，素行不良，被告無視政府反毒 政策及宣導如無物，竟將偽藥即第三級毒品轉讓予他人施用 ，助長毒品之散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及， 非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，兼衡被告犯 後均坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈧被告轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮之咖啡包5包所涉之轉讓偽藥之行為，既均已構成 刑事犯罪，該等第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之 鑑驗方式，包裝袋均會殘留微量毒品而無法將之完全析離， 應概分別認屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已 驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。又被告 另遭查扣之甲基安非他命2包、愷他命1包及含有4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包73包，所涉持有 第二級、第三級毒品犯行部分，業經檢察官另案偵查，爰不 另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第十三庭 法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳玲誼
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。