臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度重上更(二)字第104號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 陳惠玲律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度
訴字第372號中華民國87年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署85年度偵字第5341號），提起上訴，本院判
決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷。甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑叄年拾月，褫奪公權肆年。乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑叄年陸月，褫奪公權肆年。丙○○部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，乙○○係南投縣鹿谷鄉公所秘 書，丙○○（已死亡）則係南投縣鹿谷鄉公所建設課臨時監 工，均係依據法令從事公務之人員，就該鄉公所之工程建設 ，均屬彼等主管之事務，於民國83年6月底，因會計年度即 將屆滿，南投縣政府已於83年3月24日以83投府建水字第303 32號函行文同意，就南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程（以 下簡稱田寮排水工程）所需經費新臺幣（下同）60萬元中補 助25萬元，另於83年6月14日以83投府建土字第90932號函行 文同意就同鄉內湖村田寮仔排水溝加蓋工程（以下簡稱田寮 排水溝加蓋工程）所需經費45萬元中同意補助30萬元，並要 求南投縣鹿谷鄉公所應於83會計年度內完成發包手續。甲○ ○乃於83年6月底某日，在南投縣鹿谷鄉公所其鄉長辦公室 ，以口頭告知黃隆池（已經本院判決無罪確定）有小型工程 要發包，黃隆池乃借用子欣土木包工業（負責人張永國）參 與比價，分別以「田寮排水工程」總價27萬8千元，「田寮 里排水溝加蓋工程」總價44萬3千元得標，合計72萬1千元， 惟黃隆池得標後，因上開施工地點之地主反對，以致工程無 法動工，詎乙○○明知原工程係為符合南投縣鹿谷鄉內湖村
田寮地區之需求及地理環境而設計，未依法辦理變更設計， 竟與甲○○商議後，指示黃隆池將工程地點變更在同鄉初鄉 村及竹豐村施作，黃隆池乃依指示在該地點施作，但該工程 之實際工程款初鄉村為51萬6千元、竹豐村為8萬7千元，合 計僅為60萬3千元。嗣於83年10月15日完工，因未變更設計 ，而無設計圖可供查核、驗收，致黃隆池於該工程完成多日 ，仍未能取得工程款，嗣經黃隆池一再催促，甲○○、乙○ ○為使黃隆池能順利領得前開得標之工程款72萬1千元，2人 遂與丙○○共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯 絡，於84年7月間，推由乙○○在南投縣鹿谷鄉公所指示丙 ○○將上開早已完工之同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包 裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市 排水工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨 測量有限公司（以下簡稱三巨公司）不知情之實際負責人沈 惠麟（已經本院判決無罪確定）將該二工程列入測量、規畫 、設計，企圖將上開72萬1千元之工程款包含在「鹿谷鄉鎮 市排水工程」，工程款111萬零154元內，以便向南投縣政府 詐領兩項工程差價之補助款11萬8千元（即第十工區及第十 一工區得標之金額72萬1千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作 工程之金額60萬3千元）。甲○○、乙○○、丙○○旋即基 於行使登載不實公文書之共同犯意聯絡，以此虛列第十工區 及第十一工區之工程編列預算，製作預算書，而登載不實事 項於職務上所掌之公文書，並於84年10月5日以84鹿鄉建字 第11341號函檢送該預算書向南投縣政府請求核轉臺灣省政 府住宅及都市發展局（以下簡稱省住都局）審核，而據以行 使，致使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局而為不實核定 ，因而足生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補 助款審核之正確性。嗣該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」由全宏 營造有限公司（以下簡稱全宏營造公司）得標，於84年12 月26日開工，至85年3月間，全宏營造公司之現場負責人謝 慎梲（已經本院判決無罪確定）依進度欲施作規劃為第十工 區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經 報告監工蘇彩淑後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得 知有任何須重新施作之情事，先於85年3月2日簽呈「鹿谷鄉 鄉鎮市排水工程第10工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區 （初鄉排水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視 為本件工程。」，被告乙○○於該簽呈上批示「如擬」；被 告甲○○則蓋章認可，嗣蘇彩淑於85年4月16日再次簽呈「 鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第10工區（崎頭排水溝工程）和第十 一工區（初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監
工之公文時，以（已）提前完成，而其完成之工程數量物和 其預算相同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程， 請核示」請示，惟甲○○、乙○○為使前述第十工區及第十 一工區二工程得以驗收，俾矇撥請款，乙○○仍批示「請依 預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工 員」，而甲○○則批示「如陳秘書擬」，嗣為政風人員查得 上情，黃隆池就其得標之工程款超出工程實作部分之11萬8 千元，因而未詐領得逞（即上開得標之金額72萬1千元，扣 除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額60萬3千元）。二、案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站） 函送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、上訴人即被告甲○○、乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於分別為南投縣鹿谷鄉 鄉長、秘書，及同案被告黃隆池得標之工程是「田寮排水溝 工程」及「田寮排水溝加蓋工程」，後因地主反對而改在初 鄉村、竹豐村施作，且未依規定變更設計等事實，均不諱言 ，惟均矢口否認有詐欺及行使公務員登載不實公文書等犯行 ，被告甲○○辯稱：伊為鄉長，依規定本其行政裁量權得指 定比價，伊僅告知同案被告黃隆池依規定以三家比價方式承 包，同案被告黃隆池若有興趣承作鄉公所之工程，可偕同三 家廠商比價，因會計年度將屆，乃先口頭交待被告乙○○擬 擇三家先行議價；至核章部分，「鹿谷鄉鄉長甲○○」才是 伊親自核決，附有（甲）字樣的是被告乙○○代為決行之章 ，而田寮排水工程及田寮排水溝加蓋工程，除核定工程底價 及指定標商外，均由被告乙○○代決，有無變更地點施作， 伊不知情；至於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」有無重新設計或 虛列等情，由被告乙○○及被告丙○○決定，伊不知情云云 ；被告乙○○辯稱上開二項工程未辦理變更設計，應係行政 疏失，且伊未指示虛列右述第十工區、第十一工區之工程預 算書持以行使云云。辯護人則以㈠被告等人並無教唆黃隆池 借牌之行為，縱有因黃隆池已獲無罪判決確，從屬之教唆行 為自亦為無罪之諭知。㈡被告乙○○事先將「請縣府惠撥補 助款」依一般公文格式擬好，附上無人簽章之工程決算書、 驗收證明書、領款收據，並預留發文日期，避免超出會計年 度，待日後工程完成，一切手續備齊再發，核無公務員登載 不實或詐欺取財未遂可言。㈢「田寮排水工程」、「田寮里 排水溝加蓋工程」因地主反對施工而必須變更設計，將地點 改在同鄉初鄉村及竹豐村施作，此項變更設計因無須經上級 機關核准或備查，僅需鄉公所核准即足，如遇不可抗力之事
由致變更設計之必要時，其變更設計原則經會勘共同認定有 先行施工之必要，並經依權責核准後，即得先行施工，再依 規定程序辦理變更設計手續，被告乙○○依職權認定同鄉初 鄉村及竹豐村有先行施工之必要，遂要求黃隆池先行施工， 以緩燃眉之急。㈣被告甲○○、乙○○於84年7月間，規劃 「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之施工地點，而前經黃隆池初步 施作之初鄉村及竹豐村，因施工品質、功能不備，被告甲○ ○、乙○○遂因當地鄉民之請求，將之納入「鹿谷鄉鄉鎮市 排水工程」，並爭取到111萬154元之預算，以加強該地之排 水功能，增加路等行為，應不該當詐欺取財未遂罪、公務員 登載不實罪等語為被告辯護。惟查：
㈠、被告黃隆池確有借牌圍標之事實，業據被告黃隆池於南投縣 調查站詢問時供明屬實（偵5341號卷1第157至160頁），復 據同案被告陳樹竹（已經本院判決無罪確定）、張永國於調 查站調查中供證無訛（偵5341號卷1第66、67、87頁），再 依卷附田寮排水工程與田寮排水溝加蓋工程之標單共六張係 連號寄發（限時掛號第21244號至21249號），且係依正昌土 木包工業（21244、21247）、子欣土木包工業（21245、21 248）、及竹發土木包工業（21246、21249）之順序連號， 就「田寮排水溝加蓋工程」部分係「21244、21246及2124 8 」，而「田寮排水工程」則是「21245、21247及21249」， 是各廠商果真各自填寫，各自郵寄，各土木包工業之標單應 係二張連號，而無穿插之可能，足證同案被告黃隆池於調查 站詢問時之供述，應與事實相符而足堪採信；至同案被告謝 慎梲（已經本院判決無罪確定）嗣於偵查中稱：標單是伊妻 拿的，也是伊妻寄的，又於原審調查時供稱：不清楚是誰寄 的，復稱：標單是伊自己拿的，之前同案被告黃隆池有告知 云云（偵5341號卷2第19、20頁，原審卷第141頁背面、第18 5頁），不僅前後矛盾，且與前開事證不符，尚難採信。㈡、依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例第6 條規定是否 應公告招標辦理之「一定金額」，經審計部定為5 千萬元， 地方政府機關復得就該招標比價及議價門檻之「一定金額」 再為嚴格規定，而南投縣政府就該「一定金額」，於83年12 月15日前係定為5百萬元，此有南投縣政府84年4月30日87投 府主2字第64456號函可稽（附於原審卷），而田寮排水溝加 蓋工程及田寮排水工程，金額各為44萬3千元及27萬8千元， 可不以公告招標之方式辦理，惟依前開稽察條例第6 條後段 規定，仍須由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單 ，進行比價或議價，且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標 公開開標之原則，否則，任何小型工程，皆可任由機關首長
指示承包，再依同案被告黃隆池於調查站供稱被告甲○○要 伊拿空白標單，請子欣、竹發、正昌三家土木包工業提供證 件及印鑑比價投標，並事先告訴被告甲○○，以便讓被告甲 ○○在指定廠商比議價之簽呈上批示指定子欣、竹發、正昌 三家土木包工業比價等語觀之（偵5341號卷1第159頁），被 告甲○○指示同案被告黃隆池借牌辦理形式上之比價，實質 上仍係允諾同案被告黃隆池承包該工程，自係以形式上比價 ，而實質上係由同案被告黃隆池承包上開工程，當無庸疑。㈢、被告乙○○在未經辦理變更設計之情形下，擅自指示同案被 告黃隆池將施工地點更改為同鄉初鄉村及竹豐村施作，但原 「田寮排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」工程則未施作 ，而該施作於同鄉竹豐村及初鄉村之工程，對照該鄉公所84 年間發包之「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」合約書設計圖，係屬 該工程之第十工區及第十一工區等事實，此經南投縣調查站 會同被告乙○○會勘屬實，有會勘紀錄及照片在卷可按（偵 5341號卷1第183、184、191、193頁），且為被告乙○○、 丙○○、同案被告黃隆池等人供承無訛。又被告乙○○、丙 ○○為使該變更地點後之工程得以順利驗收，先使驗收人員 劉文堂知悉施工地點與設計不符，致令劉文堂未到場會同驗 收，被告乙○○復向主計人員柯麗娜表示劉文堂無法到場， 設計圖在劉文堂處之事實，亦經證人劉文堂、柯麗娜分別於 調查站調查中證述屬實（偵5341號卷1第33、90、91頁）。 而被告甲○○、乙○○明知前述「田寮排水工程」及「田寮 排水溝加蓋工程」之驗收決算書上無驗收人員核章，竟於84 年6月30日函南投縣政府請求田寮仔排水溝加蓋工程之補助 款30萬元等情，復有南投縣鹿谷鄉公所84年6月30日84鹿鄉 建字第7300號函、決算書、驗收證明書及開竣工報告表等件 存卷可憑（偵5341號卷1宗第196至200頁，第311至322頁） 。
㈣、被告甲○○、乙○○指示被告丙○○將上開早已完工之位於 同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排 水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及 第十一工區之工程，並由被告乙○○、丙○○指定設計規劃 地點，利用同案被告沈惠麟（已經本院判決無罪確定）將該 二工程列入測量、規畫、設計，被告丙○○並陪同三巨公司 之員工邱耀芳測量，而後並將該預算書函送南投縣政府請求 核轉省住都局審核而持以行使等情，業據被告丙○○於調查 站調查時直承不諱（偵5341號卷1第103、104頁），復據同 案被告沈惠麟於調查站調查中（偵5341卷1第78、79頁）及 證人邱耀芳於原審調查時證述屬實（原審卷第186頁背面）
，並有南投縣鹿谷鄉公所84年10月5日84鹿鄉建字第11341號 函稿、南投縣政府84年10月24日84投府建土字第153235號函 等件影本在卷可稽，復有同案被告沈惠麟書列三巨公司規劃 設計金額在卷可憑（偵5341卷1第209、210、80頁）。又同 案被告沈惠麟於調查站調查時並供稱受被告丙○○指示將該 第十工區、第十一工區納入規劃、設計，並未提及重作之事 ，核與同案被告鄭鎮平於調查站調查中供稱由於承包工程款 中無拆除經費，伊不可能打掉重作等語，及同案被告謝慎梲 供稱：伊不知道有打掉重作之情形等語互核相符（偵5341號 卷1第71頁，卷2第20頁），堪以認定。同案被告沈惠麟嗣後 改稱有規劃打掉重作，及證人邱耀芳於原審調查中所證稱被 告丙○○當時告知要打掉重作云云（原審卷第185頁背面） ，均屬為迴護被告甲○○等人之詞，尚難採信，被告甲○○ 、乙○○等人辯稱該第十、十一工區是要打掉重作云云，與 事實不合，委無可採。
㈤、被告甲○○又以84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函檢送 該預算書，向南投縣政府請求核轉省住都局之函稿所蓋用之 判行章係「鹿谷鄉長甲○○（甲）」，依分層負責，係由被 告乙○○持有並蓋用判行，伊未指示與聞該函云云。查上開 判行章「鹿谷鄉長甲○○（甲）」，固經被告乙○○於本院 更一審調查中供稱是伊保管及蓋用屬實（本院更一審卷第87 頁），惟被告乙○○於偵查中供稱「問：更換地點鄉長是否 知情？答：我有告訴鄉長，鄉長有同意．．」（偵5341號卷 2宗第14頁反面），於原審調查中稱「問：變更地點有無告 知鄉長同意？答：有口頭報告．．」（原審卷第141頁）， 於本院更一審調查中稱「問：後來本案工程改成在第十、十 一工區請領工程款，這是何人決定的？答：．．我是有跟鄉 長商量的。」等語（本院更一審卷第133頁），被告乙○○ 為上開行文前已與被告甲○○商量始擬文及發文甚明，再參 以本件經南投縣鹿谷鄉公所之監工蘇彩淑未發現有須打掉重 作之情形，而先後分別於85年3月2日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排 水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排 水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工 程。」，被告乙○○於該簽呈上批示「如擬」；被告甲○○ 則蓋章認可。嗣蘇彩淑於85年4月16日再次簽呈「鹿谷鄉鄉 鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（ 初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監工之公文 時，以（已）提前完成，而其完成之工程數量物和其預算相 同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程，請核示」 被告乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意
開工前應先依規加會監工員」，而甲○○則批示「如陳秘書 擬」，有蘇彩淑85年3月2日及85年4月16日簽呈影本在卷可 憑（偵5341號卷1第205、206頁），及證人柯麗娜於調查站 調查中及原審調查時證稱：被告黃隆池曾於85年年初找過伊 ，謂他已經向住都局爭取前開二項工程列入84年鹿谷鄉鄉鎮 市排水工程中，若工程完工驗收後，將前開工程之兩項工程 款交給他，要伊協助請款，伊告訴被告黃隆池必須依照規定 辦理，嗣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程監工蘇彩淑於85年4月簽文 會伊時，才發現83年鹿谷鄉辦公所辦理的鹿谷鄉內湖村田寮 排水工程及田寮仔排水溝加蓋工程，實際施工地點在初鄉村 及竹豐村，而84年辦理之鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十區及第 十一區即上述兩件業於83年完工之工程等語（偵5341號卷1 第91頁，原審卷第222至224頁），足見被告甲○○、乙○○ 為使同案被告黃隆池領取工程款，明知「鹿谷鄉鄉鎮市排水 工程」之第十工區、第十一工區之工程並無打掉重作之情， 竟佯以同案被告黃隆池所施作之初鄉村、竹豐村工程，包裏 虛列，製作預算書，並於84年10月5日以84鹿鄉建字第11341 號函 (偵5341號卷1第210頁）向南投縣政府請求核轉省住都 局審核，顯然被告甲○○難以諉為不知，是其上開所辯，顯 不可採信。再者，本件被告丙○○亦供承第十、十一工區是 虛列的，是被告乙○○指示伊作的等語，益見渠等彼此間均 有共同犯意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。被告甲○○、乙○ ○以虛列不實之預算書，行文向南投縣政府申請補助款，致 使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局為不實之核定，自因 而足以生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助 款審核之正確性。
㈥、再者，同案被告黃隆池借用子欣土木包工業（負責人張永國 ）參與本件工程之比價，分別以「田寮排水溝工程」總價27 萬8千元，「田寮里排水溝加蓋工程」總價44萬3千元，總計 72萬1千元得標之事實，業據被告乙○○、丙○○供明在卷 ，並經同案被告黃隆池供證屬實，有南投縣鹿谷鄉公所工程 契約書、決算書影本附卷可稽，嗣後「內湖村田寮仔排水溝 加蓋工程」及「田寮排水工程」因地主反對，同案被告黃隆 池未實際施作，而在未經變更設計之情況，改在同鄉初鄉村 及竹豐村施作，已如前述，且初鄉村及竹豐村工程以實際施 作部分，計算工程款，初鄉村為51萬6千元、竹豐村為8萬7 千元，合計僅60萬3千元，有南投縣鹿谷鄉公所91年3月26日 以鹿鄉工字第0910 003733號函一份在卷可按（本院更一審 卷第65至72頁），核與同案被告黃隆池得標而未實際施作之 「田寮排水溝工程」及「田寮里排水溝加蓋工程」價額72萬
1千元，尚差11萬8千元，，而被告甲○○等人為使同案被告 黃隆池得以領款而虛列在鹿谷鄉第十工區及第十一工區之工 程，經不知情之蘇彩淑於85年4月16日簽請可否視為鄉鎮市 排水溝工程時，被告乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理 ，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而被告甲○ ○則批示「如陳秘書擬」，亦如前述，渠等雖以同案被告黃 隆池在初鄉村、竹豐村實際施作之工程包裏虛列在上開工區 之工程，但仍欲以同案被告黃隆池得標之「田寮排水溝工程 」、「田寮里排水溝加蓋工程」二項工程之得標金額72萬1 千元給付同案被告黃隆池等情，業經被告丙○○於調查調查 中供稱「．．乙○○指示十、十一區工程款要給實際施作人 黃隆池，黃隆池實際施作的工程款是72萬1千元．．」等語 在卷（偵5341號卷1第104頁背面）。又被告甲○○、乙○○ 明知「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」 因地主反對未實際施作，業如前述，竟仍於子欣土木包工業 陳報「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」 已於83年10月15日完工之報告書上，對於承辦人員擬請派員 驗收之簽呈，被告乙○○批示「如擬」；被告甲○○亦蓋章 認可，有工程竣工報告書二份在卷足憑（偵5341號卷第19 7 、198頁），顯然被告甲○○等人係利用渠等在職務上之機 會，以矇撥請款之詐欺手段，將超過在初鄉村、竹豐村施作 工程之逾額部分11萬8千元欲供同案被告黃隆池領取，嗣為 政風人員發現始未得逞。至在初鄉村、竹豐村所施作之工程 款合計60萬3千元，雖被告甲○○以欺罔手段虛列在第十工 區及第十一工區之工程中，但因同案被告黃隆池實際上有施 作，就此部分，尚難認為其等主觀上有何不法所有之意圖， 附此說明。又「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排 水工程」因地主反對同案被告黃隆池未實際施作，自無與初 鄉村、竹豐村施作工程比較混凝土、模板等數量之必要，而 是以初鄉村、竹豐村經鑑定實際施作之工程數量，計算其實 際實作之工程價值合計60萬3千元，作為與未實際施作之「 內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」得標金 額及子欣土木包工業亦以此兩項工程得標金額申請給付工程 款，有子欣土木包工業申請書在卷足稽（本院更二審卷第12 3至125頁，子欣土木包工業申請誤為73萬1千元）比較其差 額，併予敘明。
㈦、同案被告張永國嗣後改稱該「田寮排水工程」、「田寮排水 溝加蓋工程」係由其經營之子欣土木包工業得標，非借牌予 同案被告黃隆池，及證人陳文魁、林江南、紀憲政等人均證 稱係受僱於被告張永國云云，然此與右述事證不符，尚難憑
信；另本院前審函詢行政院公共工程委員會，關於標單郵寄 連號，是否即可認定圍標，一律視為無效標乙節，據覆應就 個案視廠商間是否有政府採購法第87條規定之違法行為而定 ，雖有行政院公共工程委員會函在卷可考（本院上訴卷2第 68頁），然查本件被告甲○○既指示同案被告黃隆池可拿空 白標單，向上述三家廠商借牌作形式上之比價，藉以標取「 田寮排水工程」、「田寮排水溝加蓋工程」，業如上述，則 就本案情節觀之，該行政院公共工程委員會函所示之意見， 尚不能執為被告甲○○等三人有利之證據，自不待言。又本 院前審函詢南投縣鹿谷鄉公所，該鄉公所於84年12月11日發 包，由全宏營造公司得標承作之「鹿谷鄉鄉鎮排水工程」， 究於何時向省住都局申請核准乙案，據覆該工程係於84年4 月11日由南投縣政府以84投府建土字第45883號函核定經費 6000仟元，並由該鄉公所於84年10月5日以84鹿鄉建字第113 41號函將預算書送縣府轉省住都局審核，最後於84年10 月 19日由省住都局以84住都環字第078150號函准予備查並辦理 發包手續等情，有南投縣鹿谷鄉公所89年10月24日89鹿鄉工 14547號函檢送各該函件影本附卷可按（本院上訴卷2第118 至120頁），該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」固於84年4月11日 即由南投縣政府核准經費在案，然南投縣鹿谷鄉公所係於84 年10月5日始函送預算書送南投縣政府轉省住都局審核，此 與同案被告沈惠麟於調查時所陳大約係於84年7月間，被告 甲○○曾謂有一件工程要請伊公司規劃設計，工程預算大約 6 百餘萬元等情（偵5341號卷1第78頁），尚屬相符，稽諸 被告乙○○於84年6月30日尚發文請求南投縣政府撥付田寮 排水溝加蓋工程之補助款30萬元等情，足見南投縣鹿谷鄉公 所之前述函件，亦無法憑為被告甲○○等三人有利之證據， 亦屬當然；另證人許素月、黃月美、黃敏哲、謝蔡麗玉等人 分別於調查站調查中及原審調查時雖陳稱同案被告黃隆池並 非借牌標取工程云云，顯係故為迴護被告甲○○等三人之詞 ，復與事實不符，自難憑信。此外，並據本院前審履勘現場 ，製有勘驗筆錄存卷可佐（本院上訴卷2第77、78頁），復 有南投縣政府83年6月14日83投府建土字第90932號函、同年 月24日83投府建水字第30332號函附卷可稽（偵5341號卷1第 203、204頁）。
㈧、又前住都局85年度補助600萬元（中央及省府款540萬元，地 方配合款60萬元）辦理南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程．．． 工程發包由鄉鎮縣轄市公所辦理者，應經縣政府審核轉報及 負責審核督導，至於撥款事宜，依據前「台灣省政府住宅及 都市發展局補助地方辦理公共工程處理要點」六、㈠工程開
工時撥付補助款百分之六十及六、㈡工程完成達百分之四十 時撥足餘款，南投縣政府於85年2月1日就鹿谷鄉鄉鎮市排水 工程檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預 算證明及補助款收據，請領工程補助款，前住都局審核後， 於85年2月9日以85住字第014351號函同意撥付工程補540 萬 元，有內政部營建署93年9月17日營署環字第0930059175 號 函在卷可稽（本院更二審卷第203、204頁），可見本件鹿谷 鄉鄉鎮市排水工程之工程補助款，被告甲○○、乙○○等人 早已檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預 算證明及補助款收據，轉由南投縣政府向前住都局請領工程 補助款，經前住都局審核後，前省住都局並已將該工程補助 款540萬元撥付南投縣政府。被告甲○○、乙○○顯然於指 示黃隆池變更施工地點完工後請求給付工程款，因施工地點 與設計圖不符而無法給付，乃指示被告丙○○將上開早已完 工之位於同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉 鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第 十工區及第十一工區之工程時即著手利用職務上之機會詐取 財物。
㈨、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，均係圖卸刑責之詞， 不足採信，本件事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行，洵 堪認定。
二、按被告甲○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，被告乙○○係南投縣鹿 谷鄉公所秘書，此據彼等分別供明無訛，均為依據法令從事 公務之人員。核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法 第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪及85年10 月23日修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用 職務上之機會，詐取財物未遂罪。本件被告等行為後，貪污 治罪條例第5條業於85年10月23日經修正公布，比較新舊法 ，以修正前同條例第5條有利於被告，依刑法第第2條第1項 但書規定，自應適用修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1 項第2款論處。公訴人認被告二人所犯貪污治罪條例第5條第 2項、第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪部 分，係犯修正前同條例第4條第1項第3款、第2項侵占職務上 持有之非公用私有財物未遂罪及第6條第1項第4款、第2項直 接圖利未遂罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告甲○ ○、乙○○與丙○○彼此間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○所為公務員登載 不實公文書之低度行為，應為行使公務員登載不實公文書之 高度行為所吸收，自不另論罪。又被告甲○○、乙○○所犯 上揭各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之利用職務
上之機會，詐取財物未遂罪處斷。又彼等所犯行使公務員登 載不實公文書部分之犯行，雖未據檢察官起訴，但該部分與 檢察官起訴彼等所犯之利用職務上之機會，詐取財物未遂犯 行，具有方法結果之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及， 本院自得併予審理。又被告甲○○、乙○○已著手於利用職 務上之機會，詐取財物行為之實行而不遂，為未遂犯，並依 既遂之刑減輕之。
三、原審法院就被告甲○○、乙○○部分，予以論罪科刑，固非 無見。然㈠原判決認被告甲○○、乙○○所為係犯修正前貪 污治罪條例第6條第1項第4款直接圖利罪，自有未合。㈡原 判決對於被告甲○○、乙○○利用職務上之機會，詐取財物 之金額未予具體認定，亦有未當。被告甲○○、乙○○上訴 意旨均否認渠等有前開犯行，而指摘原判決關於彼等部分之 判決不當，固無足取，但原判決該部分既有可議，亦無可維 持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲 ○○、乙○○均為公務人員，竟以借牌之形式比價方式，利 用職務上之機會與承包廠商擅自變更施工地點，共謀詐領工 程款，有辱官箴，及渠等犯罪所生危害暨其他一切情狀，分 別量處被告甲○○有期徒刑叄年拾月，量處被告乙○○有期 徒刑叄年陸月，並均依法宣告被告甲○○、乙○○各褫奪公 權肆年。
四、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○所為，尚涉有修正前貪 污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之罪嫌云云；惟按該法 條係規定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報 價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者而言，而所謂其 他舞弊情事，應指偷工減料、以劣品冒充上品、以贋品冒代 真物等情而言，本件質諸被告甲○○、乙○○均堅決否認有 該部分之犯行，再者，同案被告黃隆池施作前開工程，亦無 法證明其有偷工減料之情事，即被告黃隆池於調查時亦自承 施工品質良好等情（偵5341號卷1第180頁），此外，復查無 其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○有此部分之犯行 ，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論 罪科刑部分之利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行，具有 方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
貳、上訴人即被告丙○○部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第5 款前段，定有明文。
二、本件被告丙○○於92年3月19日死亡，有戶籍謄本在卷可稽 （本院更二卷第43頁）。被告丙○○既已死亡，自應由本院
將原判決關於被告丙○○部分撤銷，另為公訴不受理之判決 ，並不經言詞辯論為之。
叁、檢察官移送併案審理之87年度偵字第2830號併辦意旨略以： 被告甲○○於85年3月間圖利黃淵源，就「鹿谷鄉道路工程 三之三」及「一般小型零星工程」未依規定公開招標，並洩 漏底價，致由黃淵源借牌之陸億營造公司得標，因認被告甲 ○○另涉有修正前貪污治罪條例之罪嫌云云。然查本件被告 甲○○所為之右開犯行，係始於83年6 月間，二者時間之起 點尚非密接，其間亦間有其他工程發包進行，且被告甲○○ 復否認有併案部分之犯行，自尚難認本件犯行與移送併案審 理部分之犯行，係基於概括之犯意反覆為之，是併辦部分與 本件應無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理， 應函退由檢察官另行依法偵結，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、307條、303條第5款、第299條第1 項前段、第300條、修正前貪污治罪條例第2 條前段、第5條第2項、第1項第2款、第16條、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第216條、第213條、第28條、第26條前段、第55條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 紀 文 勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 94 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條
(公文書不實登載罪)
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ａ