臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度智訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張福成
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第211
45號），本院判決如下：
主 文
張福成犯如附表一所示之罪名，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
扣案如附表二編號一至四所示之物沒收。
犯罪事實
一、張福成知悉其於民國106年8月6日前之不詳時日，在大陸地 區阿里巴巴拍賣網站，向暱稱「李景」、「錢耀金」購入之 OSPREY廠牌各式背包，均非向美商奧斯匹力背包有限公司（ 下稱奧斯匹力公司）授權之經銷商所購得，及商標註冊審定 號00000000號之商標圖樣，係由奧斯匹力公司向經濟部智慧 財產局申請註冊，就背包等商品取得商標權，現仍於商標權 專用期間內，未經奧斯匹力公司授權或同意，不得透過網路 方式販賣或意圖販賣而輸入、持有、陳列使用相同或近似之 上揭註冊商標之同一或類似之商品，亦不得販賣之。是張福 成明知其購入之背包為侵害商標權商品，基於以網際網路對 公眾散布而詐欺取財及販賣侵害商標權商品之犯意，於如附 表一所示之時日前之不詳時日，使用其在蝦皮拍賣網站申辦 之帳號「william535353」刊登如附表一所示侵害商標權商 品（下稱本案商品）之廣告，佯稱係販售正品，供不特定人 上網瀏覽及購買，致如附表一所示之人均陷於錯誤，各於如 附表一所示之時日，以如附表一所示之價格購買本案商品。 嗣經顧晁語發覺背包品質欠佳，與張福成協商未果，報警處 理，並提出如附表二編號3所示之背包為警扣案，再經警於1 10年9月24日持搜索票前往張福成位在臺中市○○區○○○街00號 執行搜索，當場扣得OSPREY廠牌登山包37件、腰包34件，始 悉上情。
二、案經趙希格、陳思瑋、陳昱廷、顧晁語訴由內政部警政署保 安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事 人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第240至245頁） ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據 能力。
二、本院引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張福成固坦承有使用上開蝦皮帳號，於附表一所示 之時間，以附表一所示之金額，將附表一所示之商品賣給附 表一編號1至10之告訴人及被害人，然矢口否認有何加重詐 欺取財及違反商標法之犯行，辯稱：我不知道我賣的是仿冒 商標的商品，我都有向賣家確認非仿冒品才販售，我賣的商 品吊牌齊全，拉鍊是YKK大廠牌，扣具是ITW，這些都是知名 廠商，我幾年前在臺中市河南路4段的商店買過這個廠商的 背包，我買回來比對，我覺得是一模一樣的等語。經查： ㈠被告明知商標註冊審定號00000000號之商標圖樣，係由奧斯 匹力公司向經濟部智慧財產局申請註冊，就背包等商品取得 商標權，現仍於商標權專用期間內；又被告使用其所有之蝦 皮拍賣網站賣家帳號「william535353」，張貼如附表一編 號1至10所示商品之照片並刊登販售訊息，嗣附表一編號1至 10所示之告訴人及被害人分別於附表一所示之時間，以附表 一所示之金額購買該等商品，而該等商品經鑑定認係仿冒商 品等情，為被告所不爭執（見偵卷第146頁，本院卷第124頁 ），復經證人即告訴人顧晁語、趙希格、陳思瑋、陳昱廷及 被害人陳中新、廖泓學、郭肇峰、黃怡智、王楷文、傅廉中 證述明確（見偵卷第13至19、289至293、299至303、309至3 13、319至323、349至353、359至363、369至373、379至383 、387至391、399至401頁），並有蝦皮拍賣網站帳號「will iam535353」頁面截圖、顧晁語之蝦皮拍賣網站訂單及付款 頁面截圖（見偵卷第21、23、25頁）、創睿有限公司之仿品 鑑定證明書及參考市值表（見偵卷第59至61、63至77、7933
5至337頁）、經濟部智慧財產局商標單筆詳細報表（見偵卷 第81、339至341頁）、蝦皮拍賣網站帳號「william535353 」註冊資料、提領紀錄、訂單紀錄、登入IP資料（見偵卷第 83、85至88、89至96、135至139頁）、行動電話門號及IP位 置查詢申設人資料（見偵卷第97至105頁）等件與扣案及現 場相關照片共12張（見偵卷第53至58頁）存卷可參，復有如 附表二編號1至4所示之扣案物可佐，是此部分之事實首堪認 定。
㈡證人顧晁語於警詢中證稱：我購買如附表一編號10所示之商 品和國外購物平台價錢差不多，被告又說這是正品，我在購 買的2個月後發現商品有問題，因為登山包不應該在背負的 結構體上出現破損，拉鍊品質也很差，我發現有問題後，有 跟被告聯繫，被告堅持說是正品，後來就封鎖我了等語（見 偵卷第17頁）；證人陳中新使用蝦皮拍賣網站私訊對話傳送 「背包品質不良，早就處理掉了」等語予被告，有對話紀錄 截圖在卷可查（見本院卷第57頁）。則可見被告所販賣之本 案商品品質與正品並不相符，一般消費者能察覺並非正品。 又觀諸創睿有限公司就附表二編號3之仿品鑑定證明書，可 見該扣案物與正品之顏色與吊牌標示不符、背負系統背版過 軟、金屬骨架外露、頂帶底部網布與拉鍊粗糙劣質及附送之 背包套收編粗糙劣質，核與證人顧晁語前開所稱背負結構體 出現破損、拉鍊品質差等語大致相符，是以被告辯稱其查證 後並未發現本案商品與正品有任何不同，已難採信。 ㈢再者，被告就本案商品之來源為何，先是於警詢時供稱：賣 家說商品是原廠製造，歐洲訂單取消反悔後，才有的原廠商 品，而且價格優惠低廉等語（見偵卷第36至37頁）；又於偵 訊及本院準備程序時陳稱：賣家說明這包包是廠家為提供員 工福利，增加生產而銷售的，可能是有多出來的材料，是因 為原廠生產太多提供給員工的福利品等語（見偵卷第146頁 ，本院卷第198頁），則被告所述前後顯有齟齬之處，是其 所辯能否可採，實非無疑。況依被告所提出之下單紀錄，其 於108、109年所下單之紀錄為羽絨外套、運動騎行連帽外套 ，有被告提供之阿里巴巴拍賣網站訂單資料頁面截圖在卷可 佐（見偵卷第155至161頁），倘被告所述本案商品係原廠出 產之正品屬實，何以下單之商品名稱紀錄未出現「OSPREY」 、登山包等字詞，反係訂購外套等衣物，此種交易模式，顯 與一般正品訂購之過程並不相符，是被告所辯要難採信。 ㈣復依證人顧晁語於警詢中證稱：我購買如附表一編號10所示 之商品和國外購物平台價錢差不多，被告又說這是正品等語 （見偵卷第17頁）；證人陳中新、廖泓學、郭肇峰、黃怡智
均有於警詢中供稱：被告有回答是正品，且商品標題也有寫 是正品等語（見偵卷第391、321、361、371頁），被告亦於 偵訊中陳稱：我不會告知是阿里巴巴來的，只會說是越南生 產多出來的等語（見偵卷第147頁），可知告訴人及被害人 確係因被告對其等佯稱本案商品為正品，並有於蝦皮拍賣網 站上之本案商品名稱上註明「原廠正品」，且被告亦未告知 係從阿里巴巴進貨，其等因而陷於錯誤，相信其等所購買之 本案商品乃是正品，直到證人顧晁語使用後發現品質不佳， 才發現係受騙而買到仿冒商品。
㈤綜上所述，被告所辯均屬避重就輕卸責之詞，顯不可採信。 本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
刑法第339條之4之規定，雖於112年5月31日修正公布，於同 年0月0日生效施行，惟本次修正僅增列第4款「以電腦合成 或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之 方法犯之」為加重條件，其餘各款則未修正；是就刑法第33 9條之4第1項第1至3款規定，既然新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應 依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡核被告就附表一編號1至10所為，均係犯商標法第97條後段之 透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪及刑法第339條之4第 1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。其意圖 販賣而持有、陳列、輸入侵害商標權商品之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告係以一販賣行為觸犯透過網路方式販賣侵害商標權之商 品罪及以網際網路對公眾詐欺取財罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之以網際網路對公眾詐欺取財罪論 處。
㈣按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告就附表一編 號1至10所示之犯行，詐騙對象、施用詐術之時間等皆屬有 別，且侵害不同告訴人及被害人之財產法益，故被告所為之 10次加重詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源功用 ，權利人須經過相當時間，並投入大量資金於商品行銷及品 質改良及品牌經營，始使該商標具有代表一定品質及形象， 被告犯行造成商標權人等蒙受銷售損失，妨害市場公平競爭
之交易秩序，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，更造成附 表一所示之告訴人及被害人財產之損害，所為實屬不該。惟 念被告就附表一編號1、5至10所示之告訴人及被害人已賠償 完畢（見本院卷第73、125、133至149、151、157頁），參 以被告無刑事案件前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份附卷可憑（見本院卷第17頁），兼衡被告自陳高職夜 間部畢業之教育程度，目前無業，收入靠房租，月收入約為 7萬元，已婚，小孩都成年了，要扶養母親（見本院卷第247 頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文 所示之刑。另審酌被告所犯之詐欺行為、手法相似，被害人 及告訴人雖有不同，然各罪之罪質相同，兼衡其犯罪情節、 模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及 數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，就被告上 開所處之刑度，定如主文所示之應執行之刑。
參、沒收：
㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。 經查，扣案如附表二所示之物，係被告本件犯販賣侵害商標 權之商品罪所陳列、販賣之仿冒商標商品，應依前揭規定， 宣告沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文。查被告業已賠償附表一編號1、5至10所示 之告訴人及被害人，詳如前述，堪認此部分犯罪所得已實際 合法發還前開告訴人及被害人，依刑法第38條之1第5項之規 定，無再予宣告沒收或追徵之必要；然被告並未賠償附表一 編號2至4所示之告訴人及被害人，該等款項均屬被告之犯罪 所得，應依第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官林卓儀、陳敬暐到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高思大
法 官 鄭雅云
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳慧君
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日附表一：
編號 蝦皮帳號 告訴人/被害人 購買時間(訂單成立) 訂單金額（新臺幣） 侵害商標權商品名稱 所犯罪名及宣告刑 1 chenjuneshin 陳中新 109年1月6日10時8分許 4058元 現貨美國魚鷹 2019 Osprey Kestrel 38 登山背包/自助旅行背包「ML碼」/保證原廠正貨 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 2 hilbert. chao 趙希格 109年3月22日16時56分許 2268元 新款osprey talon 22登山背包單車背包輕量背 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得貳仟貳佰陸拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 andrew3011 陳思瑋 109年4月9日13時6分許 1618元 美國 OSPREY Daylite Plus 20L 輕便背包/攻頂包/登山背包 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得壹仟陸佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 hungxue 廖泓學 109年5月5日22時21分許 3850元 「送神包限10名」現貨Osprey kestrel 48 專業登山背包/旅行背包/原廠正品 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得參仟捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 qq00000000 陳昱廷 109年5月11日23時49分許 3690元 美國Osprey Kestrel 38 登山背包/健行背包 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 6 super_design 郭肇峰 109年6月12日13時50分許 3880元 現貨Osprey kestrel 48 專業登山背包/旅行背包/原廠正品/送防風高山爐 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 7 egeg5417 黃怡智 109年7月6日16時52分許 3885元 現貨Osprey kestrel 48 專業登山背包/旅行背包/原廠正品/送防風高山爐[＊只有M/L兩種規格在ㄧ個背包] 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 8 kevin0000000 王楷文 109年7月10日20時53分許 1733元 美國 OSPREY Daylite Plus 20L 輕便背包/攻頂包/登山背包/送迷彩防雨套 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 9 tw1624_67911 傅廉中 109年7月12日23時23分許 2288元 新款osprey talon 22登山背包單車背包輕量背包 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 10 ej4ktl6um3 顧晁語 109年3月3日9時32分許 3880元 有現貨美國Osprey 2019 kestrel 48 專業登山背包/旅行背包/保證原廠正品 張福成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 仿冒OSPREY商標之登山包 37 2 仿冒OSPREY商標之腰包 34 3 仿冒OSPREY商標之登山包 1 告訴人顧晁語所提出 4 仿冒OSPREY商標之登山包 1 被害人廖泓學所提出
附錄本案論罪科刑法條
商標法第97條：
販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之前2條第1項商品者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第339條之4第1項第3款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
四、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
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