臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第50號
上 訴 人 未 ○
兼 上
訴訟代理人 地○○
被 上訴人 申○○
丑○○
癸○○
甲○○
丁 ○
己○○
丙○○
子○○
寅○○
宙○○
午 ○
戌○○
酉○○
乙○○○
宇○○
戊○○
辰○○
巳○○
天○○
上19人共同
訴訟代理人 鄭建國律師
壬○○○
庚○○
亥○○
卯○○
辛○○
上列當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國89年7月6
日臺灣基隆地方法院88年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，
經最高法院第二次發回更審，本院於94年11月9日言詞辯論終結
後，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項 (編號①）至第二十項（即編號⑲）之訴暨訴訟費用（除確定部分外）部分均廢棄。①申○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上門牌號碼 基隆市○○路104巷8號房屋如後附複丈成果圖編號Ｊ所示面積 72平方公尺及編號Ｊ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將
該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
②被上訴人天○○應自基隆市○○路104巷8號2樓房屋遷出。③被上訴人丑○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路104巷9號房屋如後附複丈成果圖編號Ｋ 所示面積72平方公尺及編號Ｋ’所示面積 8平方公尺之房屋拆 除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。④被上訴人癸○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷10號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｌ所示面積72平方公尺及編號Ｌ’所示面積 8平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑤被上訴人壬○○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地 上門牌號碼基隆市○○路 104巷11號房屋如後附複丈成果圖編 號Ｍ所示面積72平方公尺及編號Ｍ’所示面積 8平方公尺之房 屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑥被上訴人甲○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷12號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｎ所示面積72平方公尺及編號Ｎ’所示面積 8平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑦被上訴人丁○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上門 牌號碼基隆市○○路 104巷13號房屋如後附複丈成果圖編號Ｏ 所示面積72平方公尺及編號Ｏ’所示面積 8平方公尺之房屋拆 除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑧被上訴人己○○、庚○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地 號土地上門牌號碼基隆市○○路 104巷14號房屋如後附複丈成 果圖編號Ｐ所示面積72平方公尺及編號Ｐ’所示面積 8平方公 尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有 人。
⑨被上訴人丙○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷15號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｑ所示面積72平方公尺及編號Ｑ’所示面積 8平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑩被上訴人子○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷16號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｒ所示面積66平方公尺及編號Ｒ’所示面積 8平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑪被上訴人寅○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷26號房屋如後附複丈成果圖編號 Ａ所示面積45平方公尺及編號Ａ’所示面積10平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑫被上訴人宙○○、午○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號
土地上門牌號碼基隆市○○路 104巷27號房屋如後附複丈成果 圖編號Ｂ所示面積51平方公尺及編號Ｂ’所示面積10平方公尺 之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人 。
⑬被上訴人亥○○、戌○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地 號土地上門牌號碼基隆市○○路 104巷28號房屋如後附複丈成 果圖編號Ｃ所示面積51平方公尺及編號Ｃ’所示面積10平方公 尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有 人。
⑭被上訴人酉○○、卯○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地 號土地上門牌號碼基隆市○○路 104巷29號房屋如後附複丈成 果圖編號Ｄ所示面積51平方公尺及編號Ｄ’所示面積10平方公 尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有 人。
⑮被上訴人乙○○○、辛○○應將坐落基隆市○○區○○段 678 地號土地上門牌號碼基隆市○○路 104巷30號房屋如後附複丈 成果圖編號Ｅ所示面積51平方公尺及編號Ｅ’所示面積10平方 公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共 有人。
⑯被上訴人宇○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷31號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｆ所示面積51平方公尺及編號Ｆ’所示面積10平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑰被上訴人戊○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷32號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｇ所示面積51平方公尺及編號Ｇ’所示面積10平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑱被上訴人辰○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷33號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｈ所示面積51平方公尺及編號Ｈ’所示面積10平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑲被上訴人巳○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地號土地上 門牌號碼基隆市○○路 104巷34號房屋如後附複丈成果圖編號 Ｉ所示面積52平方公尺及編號Ｉ’所示面積11平方公尺之房屋 拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人按附表一所示之比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭土地於民國58、59年間之全體共有人確認係蘇有土、蘇 樹林、呂蘇玉、蘇丁貴及余陳桃等五人，當時蘇勝之繼承人 余陳桃雖未辦妥繼承登記，依民法第 759條規定僅受限不能 處分土地而已，不容否認其亦為土地共有人之一，有關出具 土地使用權證明書以及訂立買賣契約，自應取得其同意。然 而事實上，「部分」土地共有人出具土地使用權證明書予訴 外人張萬乞或蘇聰明等人收執，以建築房屋，並未徵得余陳 桃首肯，其咸未與焉，亦未委由他人代理，凡未得余陳桃同 意所為之買賣、借貸及出具土地使用權證明書等債權行為， 因違反民法第820條第1項關於共有物由共有人共同管理之規 定，依法屬於無效，故被上訴人不能執為抗辯係有權占有。 ㈡如附表六所示，被上訴人迄今僅丑○○一人出示載明其為權 利人之土地使用權證明書，設若執此即可主張有權使用土地 ，亦僅丑○○一人而已，加以如附表七所示之被上訴人包括 丑○○在內，至少有十七人言明均係嗣後繼受取得房屋，縱 使其等之前手有權使用土地，但因土地使用權證明書為債權 關係，僅於特定當事人之間有其效力，被上訴人既非當事人 ，不能據以援用而主張有權使用土地。
㈢系爭土地被起造房屋後，原土地共有人即曾以糾紛未決表示 反對使用土地：
⒈系爭房屋於61年間建造完成，按照一般常情，已建妥之房屋 應即辦理建物所有權第一次登記，俾取得建物所有權狀。然 而由建物謄本之記載可知，附表三申○○等人所有之九棟房 屋雖於建成後迅即辦妥建物所有權第一次登記，但隨後爆發 下述之紛爭，導致附表四寅○○等人所有之九棟房屋雖早經 完工，然而卻間隔了28年之久，始於88年末及89年初辦妥建 物所有權第一次登記，已在上訴人訴請返還土地之後，上開 登記為何猶豫延宕近三十載？乃係出於以下兩點未獲解決之 糾紛：其一、未被徵得同意出售土地及出具土地使用權證明 書者，如余陳桃，皆不承認建商有權建屋及系爭房屋有權使 用土地。其二、其同意出售土地及出具土地使用權證明書之 共有人，因買受土地之訴外人張萬乞遲未依約付清買賣價金 ，而對之解除契約請求返還土地。
⒉「部分」土地共有人係將土地出售予訴外人張萬乞，與被上 訴人並無契約關係，因此表示反對使用土地之意思主要係向 有契約關係之張萬乞為之。被上訴人係嗣後因買賣、贈與而 輾轉取得房屋，並非「原始取得房屋所有權」，對於61年房 屋興建後地主反對使用土地，被上訴人當年尚未取得房屋， 無從與聞其事，如今卻以其等所不知之事，指稱地主未反對
使用土地，實無依據。俟其等各別陸續取得房屋，又未告知 地主，地主也無從表示反對。此期間系爭房屋之買賣、贈與 等權利移轉僅簡便地以乙紙契約之方式為之，未能向地政機 關登記以確保權利，等同一般違章建築之移轉，被上訴人如 非知悉地主反對及其中滋有糾紛，豈會如此？
⒊地主若未反對使用土地，亦無前述糾紛，買受土地之張萬乞 何不直接訴請交付土地？嗣後取得房屋之被上訴人何不代位 行使該項權利？
㈣主管建築機關審查土地權利證明文件，僅在於認定是否合乎 建築執照核發要件，並無確定私權之效力，其審查從形式上 為之，足見建築主管機關縱使核發建築執照，且系爭房屋分 別於61年及89年分成兩批辦妥建物所有權第一次登記，但此 種行政上合法之建物與私法上有無正當使用土地權利，分屬 兩事。
㈤張萬乞與余添財、余寶貴於59年12月17日訂立不動產買賣預 約，由前者將系爭土地持分出售予後兩者，該契約第一條即 明言：「右開土地係原地主蘇樹林等轉賣」，顯見原土地「 部分」共有人與張萬乞間確屬買賣關係（見原審一卷第73頁 ）。被上訴人亦自承係買賣關係。
㈥系爭土地地主歷來並無以「房份」具名行使權利之情事：系 爭土地日據時期登記簿謄本記載地主為蘇勝、蘇有土、蘇溪 海、呂蘇玉等四人，民國 36年5月26日土地總登記時亦援用 上開資料，逕行記載為蘇有土等四人所有，並無以「房份」 辦理登記之情事。
㈦上訴人之前手出售土地予上訴人時，買賣當事人之真意在於 基地之使用，上訴人絕無默許房屋所有人依其現狀繼續使用 土地之意。
㈧被上訴人於購買系爭房屋之際，有僅支付部分前金買受系爭 土地持分者，亦有單純僅買房屋而不買土地者，此於知悉系 爭房屋完工後不久發生用地糾紛者尤然，故有關購地之價金 均未曾支付分文，被上訴人使用土地既未支付對價，衡情本 應再出資購地以取得正當權利，始為正辦，惟被上訴人不此 之圖，根本無意解決用地問題，獨謀長期占用之不當得利。 故違反誠信原則者，實為對造，而非上訴人。
㈨上訴人請求返還土地並非權利濫用。系爭房屋自61年完工迄 今已有33年之久，建築材料並非鋼筋混凝土，而係加強磚造 ，年久折舊，已近不堪使用之階段，現今每棟價值僅餘數十 萬元，全部十八棟房屋總計約值數百萬元。反之，系爭土地 位於基隆市六堵工業區旁，市況頗佳，其價值如以92年每平 方公尺公告現值11000元計算，合計 00000000元，兩相比較
，上訴人及土地共有人全體行使權利所可獲得之利益大。系 爭土地依據地方法規即基隆市政府訂定之認定標準，不在限 制建築之列。縱使目前受限不能建築房屋，因土地直接毗鄰 基隆市六堵工業區，仍得以之作為倉庫、停車場或合乎法令 及經濟效益之使用，以俟來日法令修改解除限制。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提建築執照及使用執照 影本 2紙、申請書影本3紙、蘇萬金通知函影本1紙、調解申 請書影本 1紙、調解通知書正本1紙、土地謄本1紙、台北縣 瑞芳鎮戶政事務所函文正本1紙、申請函影本1紙、內政部戶 政司函文正本1紙、日據時期土地謄本1份、光復初期土地謄 本 1份、手抄舊登記簿土地謄本1份、合建契約書影本1份、 照片 1張、公司登記表影本1紙、土地謄本2份、基隆市政府 都市發展局函文及認證標準正本1份、戶籍謄本5份、日據時 期戶籍謄本正本2份、光復初期戶籍謄本正本1份、繼承系統 表 1紙、除戶戶籍謄本正本4份、蘇尚除戶戶籍謄本1份、系 爭土地舊登記簿謄本 1紙為證，並聲請函查附表三、四系爭 房屋課稅現值或鑑定其價值。
乙、被上訴人申○○、丑○○、癸○○、甲○○、丁○、己○○ 、丙○○、子○○、寅○○、宙○○、午○、戌○○、酉○ ○、乙○○○、宇○○、戊○○、辰○○、巳○○、天○○ 等19人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本件並無證據證明蘇勝之繼承人蘇波業已死亡，且訴外人余 陳桃於28年間已由訴外人陳清池收養為養女，依法應已喪失 對蘇波財產之繼承權利，則58、59年間共有人出具「土地使 用權證明書」時，自無庸得其同意。
㈡土地共有人與張萬乞間之糾紛，並不影響全體土地共有人出 具「土地使用權證明書」予被上訴人興建房屋之效力。58、 59年間，蘇樹林之繼承人蘇萬金、蘇淑真、蘇志雄；以及蘇 波之繼承人蘇丁貴、余陳桃等人僅為次順位繼承人，皆非土 地共有人。
㈢由被上訴人丑○○與張萬乞間於59年12月19日所訂之「不動 產買賣預約」書觀之，其上既載明「右開土地係原地主蘇樹 林等轉賣」乙語，足證蘇樹林係因斯時土地係以「蘇溪海」 之名義登記，其後始以「蘇溪海」名義出具土地使用權證明 書予被上訴人丑○○等，憑以申請建築執照，自與蘇樹林之 繼承人是否同意被上訴人使用土地無關。同理，蘇勝之部分 ，應係土地係以蘇波名義登記，始以「蘇勝」名義出具土地 使用權證明書予被上訴人丑○○等人申請建築執照，與蘇波
之繼承人余陳桃、蘇丁貴是否同意被上訴人使用土地，亦屬 無涉。
㈣建築主管機關於核發建築執照時，對於有無使用土地之權利 ，仍應作實質之審核。
㈤不動產買賣預約書第 1條所謂「右開土地係原地主蘇樹林等 轉賣」乙語，僅能證明系爭「土地」係由蘇樹林「等」人， 以所有人之名義輾轉出賣予被上訴人，而由被上訴人終局取 得基地所有權，然此並不能證明土地所有人與張萬乞間就系 爭房屋部分究係本於「合建」、「買賣」或其他法律關係。 蘇樹林「等」土地共有人既然以全體名義出具土地使用權證 明書予被上訴人丑○○等申請建築執照，且「土地使用權證 明書」其上並言明：「新建房屋業經本人完全承認」等語， 顯見土地所有權人確自被上訴人處獲得相當之代價，而有同 意被上訴人永久占有土地興建房屋之意思。
㈥上訴人地○○所提出之合建契約，係共有人之繼承人蘇萬金 與他人之合建契約，自無法證明上訴人地○○於買受應有部 分時，其本身有使用基地真意之特別情事。共有人之繼承人 迄至89年間猶不知被上訴人等究係有權或無權使用，足見上 訴人未○、地○○分別於79年、87年間買受應有部分時，亦 明知可能無法使用系爭土地，而依舊進行交易，則被上訴人 繼續使用土地既不違背其本意，實難謂渠等於買受時僅為單 純之沈默，而無默許被上訴人繼續使用土地之意。 ㈦上訴人取得系爭土地應有部分，自始即以妨礙被上訴人使用 系爭土地為目的，有違誠實信用原則。
⒈上訴人地○○於受讓蘇萬金之土地持分時，早已明知不但有 系爭房屋存在，且該買賣標的早已設定高額抵押權，則上訴 人地○○雖登記為土地名義人，然其是否確有支付對價，抑 或僅為形式上之買受人，以及該土地持分之「買賣」移轉法 律行為，有無通謀虛偽意思表示之情形，業已呼之欲出。 ⒉上訴人及其餘共有人於58、59年間並非土地所有權人，渠等 對於被上訴人等究係有權或無權占有系爭土地，根本茫然不 知，然上訴人仍於權利狀態不明之情況下，自繼承人處取得 系爭土地應有部分，難謂出於善意，不無勾串欺壓之嫌。 ⒊苟若上訴人取得土地之目的在於使用，則彼等豈會僅買受不 及三分之一之應有部分，而受制於其他共有人？又如何加以 利用?
⒋又倘若上訴人積極尋求房地權屬合一，且土地價值高於房屋 ，上訴人即應向被上訴人等買受地上建物，而非不擇手段， 逼迫被上訴人購買其土地持分，足證上訴人取得系爭土地應 有部分，自始即以妨礙他人使用系爭土地為目的，而非有意
利用土地。
⒌上訴人自承原來之土地所有人急需資金運用而出售土地持分 ，可見其係以不相當對價取得土地應有部分後，再以高價逼 令被上訴人買受，洵有失誠信。
⒍被上訴人占有使用房屋基地，均支付相當代價，並由全體土 地所有人出具「土地使用權證明書」在案，至土地共有人與 張萬乞間之債權法律關係，並不能對抗被上訴人等，何來被 上訴人違反誠實信用原則可言？
⒎上訴人未證明房屋拆除後如何增加系爭土地之經濟價值；更 未證明所增價值高於被上訴人同意之補償價格。是其取得應 有部分之目的，應非著眼於交換價值，而在於妨礙被上訴人 使用系爭土地，以為報復。
㈧系爭土地既然已遭明令限制建築，價格必然大跌，亦不可能 提供作為興建倉庫之用，尤其系爭土地坐落偏僻郊區，與六 堵工業區之間尚有工建路作為區隔，平日人車稀少，路旁免 費停車至為便利，豈有可能開闢為具有經濟效益之收費停車 場？凡此，均足證上訴人行使權利所得利益甚小，而被上訴 人所受損害至大，顯有權利濫用之情事。
三、證據：除援用第一審所提證據為證外，聲請調取系爭土地共 有人余陳桃於69年間申請辦理繼承登記之相關資料。丙、被上訴人壬○○○、庚○○、亥○○、卯○○、辛○○方面 ：其等經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書 狀聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面：
被上訴人壬○○○、庚○○、亥○○、卯○○、辛○○經合 法通知未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第 386條所 列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落基隆市○○區○○段 678號土地（下 稱系爭土地），為伊及訴外人蘇瑞通等19人所分別共有，如 附表二、三所示被上訴人申○○等10人及被上訴人寅○○等 13人（下稱申○○等23人）所有各如附表四、五所示之房屋 ，均無權占用系爭土地，其位置及面積均如附圖所示。而附 表六所示被上訴人天○○等 6人（另吳德岡一人業經上訴人 於本院前次更審中撤回起訴），各基於其與申○○等人間之 租賃或使用借貸關係，占用系爭土地上之房屋。申○○等人 占有系爭土地既屬無權占有，天○○等6人自亦無權占有。 為此，依民法第 767條、第821條之規定，求為命天○○等6 人各自上開房屋內遷出，及廖福重等23人各將其房屋占用系
爭土地部分拆除，並交還占用之土地予伊及其他共有人全體 之判決（本院前審判決關於命天○○等 6人各自房屋內遷出 部分，除天○○ 1人上訴第三審外，其餘余添財、邱許麵、 簡文樹、刁火順、李楊香等 5人均未聲明不服，已告確定） 。
二、被上訴人則以：系爭土地原為訴外人蘇有土、蘇溪海、蘇勝 、呂蘇玉等4人（下稱蘇有土等4人）所共有，彼等於民國58 年及59年間出具「土地使用權證明書」予訴外人張萬乞興建 附表四、五所示之系爭房屋，被上訴人申○○等23人，分別 購自張萬乞或輾轉購得系爭房屋，其中申○○、丑○○等人 並同時持有「土地使用權證明書」，自屬有權占有系爭土地 。上訴人未○、地○○先後於79年1月、87年5月間，始取得 系爭土地之應有部分，即應受上開「土地使用權證明書」之 拘束。又系爭房屋興建迄今已逾30年，上訴人明知而仍買受 系爭土地之應有部分，顯已默示同意被上訴人之繼續使用該 土地。況系爭土地為山坡地，因政府之公告限建，對被上訴 人以外之人並無經濟利益。上訴人執意訴請被上訴人拆屋還 地，有違誠信原則，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。三、兩造不爭執部分
上訴人主張系爭土地為上訴人與訴外人蘇瑞通等共21人分別 共有之土地，如附表二、三所示被上訴人於系爭土地上建有 如附表四、五之建物，其占有使用土地面積及位置如土地複 丈成果圖等事實部分，業據其提出土地登記謄本乙件、建物 登記謄本 18件為證（見原審1卷10至14、17至25頁），並經 原法院勘驗現場囑託基隆市安樂地政事務所測量，製有勘驗 筆錄、照片 2張、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審1卷244 至248頁、原審2卷45頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信 為真實。兩造所爭議者，①被上訴人之占有系爭土地，是否 本於「土地使用權證明書」之授權，而非無權占有；②上訴 人是否有默示同意被上訴人占用系爭土地情事；③上訴人買 受系爭土地排除被上訴人之占有，是否有違誠實信用原則； ④上訴人請求拆屋還地是否為權利濫用。
四、就被上訴人是否無權占有系爭土地之爭議
㈠被上訴人稱其於58年間，分別與訴外人張萬乞就系爭土地及 房屋訂立買賣契約，由當時系爭土地之全體共有人即蘇有土 等 4人出具「土地使用權證明書」，憑以辦理建造執照興建 房屋，並提出不動產買賣預約書影本乙件、土地使用權證明 書影本 2件、基隆市政府建築物使用執照影本乙件、業主為 「蘇聰明」之建造執照及使用執照影本、業主為申○○之建 築執照影本、彭黃玉梅、丑○○、余添財之建物使用執照影
本為證（見原審1卷104至108、183、184、194頁、本院上字 卷129頁）。
㈡上開不動產買賣預約書，核屬債權契約性質，僅在締約當事 人間發生拘束力，對第三人並無拘束力。系爭買賣契約由被 上訴人余添財、丑○○與訴外人張萬乞訂立，契約內容固記 載系爭土地乃地主蘇樹林等所轉賣，亦不能認與真正所有權 人蘇有土等 4人間有何效力。再者，64年土地法修正公布前 ，共有物之處分、變更及設定負擔，依民法第819條第2項規 定應得共有人全體之同意，共有人之一人以共有土地供他人 建屋使用，乃共有物之變更或設定負擔行為，仍需經全體共 有人同意。但查，系爭土地於58年間除蘇有土、呂蘇玉確為 地主外，蘇溪海（50年1月11日死亡）、蘇勝（12年1月14日 死亡）2人早已亡故，蘇溪海之四分之一持分，於50年1月11 日即由蘇樹林繼承，蘇勝之四分之一持分，於12年1月14 即 應由其繼承人繼承（蘇勝之繼承關係詳如後述），就此事實 ，有土地登記簿謄本及蘇勝、余陳桃之戶籍謄本在卷可稽（ 原審1卷176、177頁，本院重上字卷152頁，前審卷186至188 頁）。依此，系爭土地共有人蘇溪海、蘇勝既在57、58年間 之前，即已亡故，自無就系爭土地為出借或出賣他人之可能 。故上訴人稱被上訴人在57年間，僅由部分共有人與訴外人 張萬乞，就系爭土地訂立買賣契約後再建造系爭房屋，由部 分共有人出具土地使用權証明書予被上訴人，應可採信。依 此，縱認被上訴人申○○、丑○○、余添財、黃彭玉梅與訴 外人蘇聰明取得部分共有人所出具之土地使用權證明書，亦 不能認該土地使用權證明書具有拘束全體土地共有人效力， 被上訴人申○○、丑○○、余添財及黃彭玉梅，以系爭土地 使用權證明書，主張與系爭土地之共有人間直接成立使用借 貸關係，其為有權占有系爭土地等語，並無足採。 ㈢被上訴人雖稱系爭土地使用同意書由蘇溪海、蘇勝之繼承人 所共同出具，不能證明蘇勝之繼承人蘇波於當時業已死亡。 又蘇波應亡故於22年6月27日，余陳桃係26年6月27日出生， 因此余陳桃不可能為蘇波之繼承人，且余陳桃於28年間已由 陳清池收養為養女，應已喪失對蘇波財產之繼承權利，則58 、59年間共有人出具「土地使用權證明書」時，自無庸得余 陳桃之同意。且依土地登記簿謄本所示，余陳桃係迄至69年 4 月21日始辦畢繼承登記，惟其繼承登記之「原因發生日期 」為 12年1月14日，斯時余陳桃尚未出生，則該繼承「原因 發生日期」似為其祖父蘇勝之死亡日期，而非其父蘇波之死 亡日期，自不能證明58、59年間余陳桃為系爭土地之共有人 云云。
⒈但查系爭土地使用權證明書，固有蘇勝之同意，但蘇勝早歿 於民國12年，其繼承人為蘇土（即蘇丁貴之被繼承人）及蘇 波（見本院 1卷132、133頁戶籍謄本）。雖蘇波之死亡時間 ，無從自戶籍記載證明（同上卷 132頁），但上訴人稱其亡 於 22年間，並無依據，且查蘇波於19年（昭和5年）自台北 州基隆戶長蘇土（蘇波之兄）戶內遷移至戶長蘇成見戶內（ 本院1卷131、132頁），民國 19年與柯不結婚，26年生下余 陳桃，28年「柯不」另招贅陳清池，同時同意將余陳桃由陳 清池收養為養女，有上訴人提出之戶籍資料可證（本院 1卷 178至180頁），雖因當時戶籍之散失，無從查考蘇波死亡日 期，但由上述柯不之招贅及女余陳桃之出養事實，應可據以 推算蘇波之死亡日期應為民國26、27年間。依此，余陳桃應 係承繼其父蘇波之繼承蘇勝之系爭土地應有部分而來。再者 ，如蘇波於58、59年間尚生存，則系爭土地使用同意書亦應 由蘇波簽名同意，始對蘇波有效。
⒉余陳桃既生於26年間，而其父蘇波亡於其出生後之26、27年 間，已如上述，則余陳桃於蘇波死亡時即取得繼承權，不因 其後於28年因出養於陳清池而喪失其對系爭土地因繼承而取 得之所有權，被上訴人認余陳桃於28年間已由陳清池收養為 養女，應已喪失對蘇波財產之繼承權利，則58、59年間共有 人出具「土地使用權證明書」時，自無庸得余陳桃之同意等 語，要無可採。
⒊系爭土地於民國58、59年間之全體共有人，確包括蘇有土、 蘇樹林、呂蘇玉、蘇丁貴（繼承其父蘇土而來）及余陳桃等 5 人，雖之前蘇勝之繼承人蘇波，及蘇波亡故後之繼承人余 陳桃，未辦妥繼承登記，依民法第 759條規定，僅於辦理繼 承登記前，不能處分系爭土地耳，但亦為土地共有人之一， 故出具土地使用權證明書以及訂立買賣契約，自應取得當時 共有人之一即余陳桃之同意。但查，系爭土地使用同意書， 僅由部分共有人出具予張萬乞或蘇聰明等人，用以建築房屋 ，對余陳桃並不生效力。
⒋被上訴人再以建築主管機關，於核發建築執照時，對於有無 使用土地之權利，仍應作實質之審核，故「建築執照」及「 使用執照」上既明載地主為「蘇有土等 4人」，主管機關核 發各該執照前，必然就各地主（含房分繼承人）逐一審核無 訛後，始會核發。因認當時確係經由全體共有人出具土地使 用同意書等語。但查主管機關就土地使用同意書之審查，係 基於行政主管立場為形式審查，對是否出於全體共有人之同 意，並無實質審查權，行政法院88年度判字第3880號判決亦 謂「主管建築機關審查土地權利證明文件，僅在於認定是否
合乎建築執照核發要件，並無確定私權之效力，其審查固從 形式上為之，依申請人提出之土地證明文件及其他圖說，認 合乎規定，即得依同法第33條規定發給建造執照」（本院2 卷68頁）。況由申○○之上開使用執照及建照執照其上均已 載明：「本執照不能作權利上證明」等語（本院 1卷37頁） ，足見建築主管機關縱使核發建築執照，並未經實質審查， 對實體權利關係之爭議並無拘束力，自不能執建照執照之核 發，即認業已取得全體共有人同意。
⒌被上訴人再稱丑○○與張萬乞59年12月19日所訂之「不動產 買賣預約」書，既載明「右開土地係原地主蘇樹林等轉賣」 乙語，足證蘇樹林係因斯時土地係以「蘇溪海」之名義登記 ，其後始以「蘇溪海」名義出具土地使用權證明書予被上訴 人丑○○等，憑以申請建築執照，自與蘇樹林之繼承人是否 同意被上訴人使用土地無關。同理，蘇勝之部分，應係土地 係以蘇勝名義登記，始以「蘇勝」名義出具土地使用權證明 書予被上訴人丑○○等人申請建築執照等語。但被上訴人就 當時究係由何人以蘇勝名義代為書立，以及係經蘇勝或其繼 承人授權由他人代為同意一節，均未舉證以實其說，自難採 信。
㈣綜上，上訴人主張在57年間僅由部分共有人與訴外人張萬乞 就系爭土地訂立買賣契約，隨後在地上建物起造時，亦僅由 部分共有人出具土地使用權証明書予被上訴人收執，堪認係 屬事實，故縱認被上訴人申○○、丑○○、余添財、黃彭玉 梅與訴外人蘇聰明取得部分共有人所出具之土地使用權證明 書，以及系爭土地使用權證明書載有新建房屋業經本人完全 承認等字樣，亦不能認其得基於與訴外人張萬乞之買賣契約 及土地使用權証明書，即認其有權占有使用系爭土地。至其 他被上訴人未能提出土地使用權證明書以資証明，其主張與 地主間有使用借貸關係，亦不足採。
㈤按使用借貸關係為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關 係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言 ，倘借用人未經貸與人同意，擅自將借用物轉讓第三人使用 者，貸與人自得終止契約（參照最高法院 49年台上字第381 號判例意旨），是本件縱認系爭土地之部分共有人同意將土 地出售與訴外人張萬乞興建房屋，而出具土地使用權同意書 予被上訴人，然因被上訴人非系爭土地買賣契約之當事人， 自難以其與張萬乞間之不動產買賣預約，而認系爭土地共有 人亦有與張萬乞負有交付土地之同一義務。被上訴人既非系 爭土地之使用借貸契約之借用人，而係向張萬乞或嗣後輾轉 取得房屋所有權之人，復未與上訴人訂立使用借貸契約，上
訴人即不受其前手與張萬乞或被上訴人申○○、丑○○、余 添財等人所訂使用借貸契約之拘束，被上訴人辯稱係合法占 用土地，即非可採。
㈥又系爭土地使用權證明書既屬無效，則被上訴人另辯稱依其 文字上之記載堪認含有土地共有人就系爭土地有分管之約定 ，而得拘束嗣後取得系爭土地應有部分之上訴人等語，亦無 可採。
五、就是否默示同意使用爭議部分
㈠被上訴人再引最高法院48年台上字第1457號判例意旨，主張 上訴人向前手買受系爭土地之應有部分時，即有默許被上訴 人使用系爭土地之意，以為依據。但查，前開判例意旨適用 條件為土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先 後出賣。但系爭土地及房屋自始即非同一人所有，且被上訴 人使用系爭土地係屬無權占有，自無該判例所稱情形之適用 。
㈡又查，系爭土地之部分共有人與張萬乞間之法律關係。張萬 乞與余添財、余寶貴59年12月17日間訂立不動產買賣預約第 1條即已說明，右開土地係原地主蘇樹林等轉賣等語，被上 訴人亦自承係買賣而來（本院重上字卷 120頁），其應係基 於買賣之對價關係而來。但查，縱然張萬乞向土地共有人購