臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第852號
原 告 侯明志
被 告 蘇嫩芬
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經臺灣高雄地方法
院移送前來(112年度審訴字第574號)，本院於民國112年12月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就高清源(已歿)所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（管理者：歐陽志宏）（面積五六點四七平方公尺）於民國八十三年十一月二十一日設定之擔保債權總金額本金最高限額陸拾萬元之第一順位抵押權不存在。
被告應塗銷前項抵押權之設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人高清源於民國83年11月21日以其所有分割 前坐落高雄市○○區○○段0地號土地(下稱分割前5地號土地)應 有部分1/6（下稱系爭應有部分）為被告設定擔保債權總金 額本金最高限額新臺幣(下同)600,000元之抵押權（下稱A抵 押權），嗣於86年12月19日以系爭應有部分為伊設定擔保債 權總金額3,000,000元之抵押權（下稱B抵押權）。臺灣高雄 地方法院(下稱高雄地院)94年度執字第67425號強制執行事 件(下稱系爭執行事件)對於執行債務人高清源之執行標的物 即分割前5地號土地之徵收補償款1,633,435元作成分配表， 並分配完畢，其中第1順位抵押權人即被告，已受領債權金 額600,000元，當時高清源之遺產管理人歐陽志宏律師告知 被告要塗銷A抵押權，被告迄未塗銷。分割前5地號土地已判 決分割，並於112年10月24日辦妥分割登記，高清源分得坐 落高雄市○○區○○段000地號土地（面積56.47平方公尺，下稱 系爭土地），故兩造之抵押權移存於系爭土地。伊為系爭土 地之第2順位抵押權人，為利害關係人，依民法第242條規定 代位高清源之遺產管理人，依民法第767條規定請求被告塗 銷A抵押權等語，求為判決：㈠確認被告就高清源所有系爭土 地（管理者：歐陽志宏）於83年11月21日設定之A抵押權不 存在。㈡被告應塗銷前項抵押權。
二、被告則以：伊沒有收到系爭執行事件之案款等語資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於112年12月14日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及 爭執事項如下(本院卷第73、79至83頁)：
㈠不爭執事項：
⒈高清源於83年11月21日以其所有分割前5地號土地之系爭 應有部分為被告設定擔保債權總金額本金最高限額600, 000元之A抵押權，存續期間自83年11月18日起至84年2 月17日止，清償日期為84年2月17日，利息（率）及遲 延利息（率）約定為依照中央銀行放款利率，違約金約 定為依照各個契約約定，權利人為被告，債務人及設定 義務人均為高清源。
⒉高清源於86年12月19日以系爭應有部分為原告設定擔保 債權總金額3,000,000元之B抵押權，存續期間自86年12 月18日起至87年3月17日止，清償日期為87年3月17日， 利息（率）約定為依照中央銀行放款利率，遲延利息（ 率）無約定，違約金約定為依照契約約定，權利人為原 告，債務人及設定義務人均為高清源。
⒊高清源於91年9月4日歿，經高雄地院以92年度財管字第5 9號裁定選任歐陽志宏為高清源之遺產管理人。嗣經臺 灣高雄少年及家事法院於112年11月30日以112年度司繼 字第4083號裁定准解除歐陽志宏律師擔任被繼承人高清 源之遺產管理人職務，選任謝勝合律師為被繼承人高清 源之遺產管理人(系爭土地尚未辦理管理者變更登記， 將管理者登記為謝勝合律師)。
⒋分割前5地號土地經本院111年度訴字第1071號確定判決 分割為11筆，並已於112年10月24日辦妥分割登記，歐 陽志宏即高清源之遺產管理人分得之土地為系爭土地（ 面積56.47 平方公尺），本院於該案訴訟中已對兩造為 訴訟告知，故兩造之抵押權移存於歐陽志宏即高清源之 遺產管理人分得之系爭土地。
⒌高雄地院於系爭執行事件對於執行債務人高清源之執行 標的物即分割前5地號土地之徵收補償款1,633,435元為 強制執行，並於95年8月7日作成分配表，該分配表記載 ：被告為第1順位抵押權人，得受分配金額為執行費4,0 00元及因第1順位抵押權受分配金額600,000元（該分配 表記載被告之債權原本為2,327,372元，並於附註欄記 載「二、本件第一順位抵押權設定之最高限額為60萬元 ：又其陳報債權2,327,372元含本金、利息、違約金。 」），不足受償金額1,727,372元；另記載原告為第2 順位抵押權人，得受分配金額為執行費24,000元（已由 國庫先行代繳，故該執行費直接撥付國庫）及原告因第 2順位抵押權之債權受分配金額761,240元（該分配表記 載原告之債權原本為3,000,000元，利息為自87年3月17
日至95年7月31日之利息1,257,123元，合計4,257,123 元），原告不足受償金額為3,495,883元（雄院審訴卷 第19、21頁）。
⒍高雄地院於00年00月間依上開分配表將原告得受領之執 行案款761,240元發給原告。
⒎高清源之遺產管理人未曾訴請被告塗銷A抵押權。 ㈡爭執事項：
被告就A抵押權所擔保之債權範圍是否已受償？原告依民 法第242條規定代位高清源之遺產管理人，依民法第767條 規定請求被告塗銷A抵押權之設定登記，有無理由？四、得心證之理由：
㈠被告就A抵押權所擔保之債權範圍是否已受償？ ⒈查高雄地院於系爭執行事件對於執行債務人高清源之執 行標的物即分割前5地號土地之徵收補償款1,633,435元 為強制執行，並於95年8月7日作成分配表，該分配表記 載：被告為第1順位抵押權人，得受分配金額為執行費4 ,000元及因第1順位抵押權受分配金額600,000元，合計 604,000元(下稱系爭執行案款)（該分配表記載被告之 債權原本為2,327,372元，並於附註欄記載「二、本件 第一順位抵押權設定之最高限額為60萬元：又其陳報債 權2,327,372元含本金、利息、違約金。」），不足受 償金額1,727,372元；另記載原告為第2順位抵押權人， 得受分配金額為執行費24,000元（已由國庫先行代繳， 故該執行費直接撥付國庫）及原告因第2順位抵押權之 債權受分配金額761,240元（該分配表記載原告之債權 原本為3,000,000元，利息為自87年3月17日至95年7月3 1日之利息1,257,123元，合計4,257,123元），原告不 足受償金額為3,495,883元等情，有上揭分配表在卷可 稽（雄院審訴卷第19、21頁）。
⒉關於高雄地院有無將上揭分配表所載被告得受分配之系 爭執行案款發款予被告一節，高雄地院以112年11月22 日雄院國094執齊67425字第1121020844號函覆本院稱： 「……二、本院94年度執字第67425號債權人甲○○與債務 人高清源之遺產管理人歐陽志宏律師間拍賣抵押物強制 執行事件，函復如下：⒈本件案件卷宗業已銷毀，查電 腦無更正分配表資料。⒉承上，因卷宗銷毀，無紙本可 供核對，經與本院會計室確認相關紙本資料亦已銷毀， 僅查得電腦資料本案確實依分配表辦理撥匯案款作業( 附件三)；另案款分配依『地方法院民事執行處撥匯案款 作業辦法』辦理，具領人均係提出『本人名義』之帳戶。⒊
本件無提存案款之情形(附件二)。⒋本件業經執行完畢 並換發債證在案，債權人業已受償604,000元，併檢附 本件債權憑證原本影本供貴院參酌(附件四)。」等語( 本院卷第21頁)，並檢附高雄地院會計室查詢系爭執行 事件案款電腦畫面(下稱系爭電腦畫面資料)、系爭執行 事件於95年10月3日核發予被告之債權憑證原本之影本( 下稱系爭債權憑證)為憑(本院卷第25、27至28頁)。依 系爭電腦畫面資料顯示，高雄地院之保管款保管品系統 紀錄傳票號碼：551468號、傳票日期：95年10月4日、 收支性質：發還民事執行案款，傳票金額：604,000元 ，具領人：甲○○等文字，及系爭債權憑證於執行受償情 形欄記載：「本件經臺灣高雄地方法院於民國94年執字 第67425號，對債務人執行結果，於民國95年8月24日受 償，新台幣陸拾萬肆仟元(其執行費用新台幣肆仟元)。 」，足認高雄地院於95年10月4日作成付款憑單，支出6 04,000元，並由被告受領。又依當時適用之「地方法院 民事執行處撥匯案款作業辦法」第2點規定：「法院得 於通知債權人陳報債權時或其他適當時期 ，通知債權 人、債務人、各稅捐稽徵機關及其他受有案款之利害關 係人陳報匯款帳戶。」，第3點規定：「陳報匯款帳戶 之相關規定㈠陳報之匯款帳戶，以該案受款人本人名義 之帳戶為限。㈡陳報匯款帳戶之陳報狀，須簽署或蓋用 與原聲請狀相同之簽名、印章。㈢自然人陳報匯款帳戶 時，須同時檢附該帳戶存摺封面影本。㈣由代理人陳報 匯款帳戶時，該代理人須有民事訴訟法第七十條第一項 但書及同條第二項之特別代理權者，始得為之。但代理 人陳報之匯款帳戶，仍以該受案款人之本人帳戶為限 … …」，及依國庫支票管理辦法第3條規定：「國庫支票採 用橫型卡片式，票面應載明發票日期、支票號碼、受款 人姓名(或名稱) 、中文大寫及阿拉伯字金額、付款金 融機構等，並應加具特定標誌及暗記。前項應載明事項 ，得用機器 (含電腦) 處理。」、第5條第1項規定：「 國庫支票得分批印製，每批印製之支票應編列代表批次 之冠字，並按順序逐張編號，印於支票正面之顯著地位 ，並在票面上加印雙平行線及『禁止背書轉讓』標識。」 ，可知系爭執行案款之核發，若採匯款作業，以匯入被 告本人名義之帳戶為限，若採國庫支票之方式作業，該 等國庫支票需記載被告為受款人，且該等國庫支票已在 票面上加印「禁止背書轉讓」標識，取得該支票之人不 得背書轉讓，是無論採何種付款方式，僅被告本人得受
領系爭執行案款。是被告抗辯其未收到系爭執行案款等 語，殊難採信。
⒊所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之 最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限 於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定 利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押 權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息 、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額 者，其超過部分即無優先受償之權(最高法院85年台上 字第2065號裁判意旨參照)。經查，A抵押權登記為本金 最高限額600,000元，是被告就抵押物僅得主張600,000 元有優先受償之權，又A抵押權定有存續期間，其存續 期間於84年2月17日屆滿，故A抵押權已確定。依上開說 明，被告於系爭執行事件基於第1順位抵押權人之地位 ，對於執行債務人高清源之執行標的物即分割前5地號 土地之徵收補償款1,633,435元(即系爭應有部分之變形 物，為A抵押權效力所及)受償債權金額600,000元，則A 抵押權所擔保之範圍即被告對高清源之600,000元債權 ，已因被告受償而不復存在，基於抵押權消滅上之從屬 性，A抵押權應隨之消滅，是原告訴請確認被告之A抵押 權不存在，核屬有據。
㈡原告依民法第242條規定代位高清源之遺產管理人，依民法 第767條規定請求被告塗銷A抵押權之設定登記，有無理由 ？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利；次按所有人對於無權占有或 侵奪其所有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者， 得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 ，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。 ⒉經查，原告為高清源之債權人，依前揭不爭執事項⒌所載 ，為兩造所不爭執，A抵押權已歸於消滅，則其抵押權 之登記外觀仍繼續存續，自屬妨礙高清源之遺產管理人 對系爭土地行使所有權，又依被告所述：高清源之遺產 管理人未曾訴請被告塗銷A抵押權等語，高清源之遺產 管理人怠於行使權利，則原告依民法第242條規定代位 高清源之遺產管理人，依民法第767條第1項規定，訴請 被告將A抵押權之設定登記予以塗銷，即屬有據。五、綜上所述，原告請求確認被告之A抵押權不存在，並依民法 第242條規定代位高清源之遺產管理人，依民法第767條第1 項規定，請求被告塗銷A抵押權之設定登記，均為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法其所提證據，經 審酌後認於判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 民事第二庭法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 書記官 林榮志