臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第1027號
原 告 陳金村
訴訟代理人 康文彬律師
被 告 張麗齡
訴訟代理人 紀龍年律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112
年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣1,892,000元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人即被繼承人黃明達於民國111年3月9日過世，其於109 年12月16日曾向原告借款新臺幣（下同）250,000元，並提 供其所有坐落於高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土 地）予原告設定第二順位之普通抵押權。嗣黃明達欲繼續向 原告借款，原告礙於黃明達已於98年1月10日將系爭土地設 定第一順位抵押權（擔保金額為2,000,000元，下稱系爭抵 押權）予其前妻即被告，本不欲繼續借款，然黃明達聲稱系 爭抵押權係被告為了確保系爭土地免遭執行，始為設定，事 實上黃明達與被告間並無債務關係，原告遂於110年4月20日 將第二順位之抵押權擔保金額變更為1,200,000元，再於110 年4月30日、同年7月8日各借貸500,000元、300,000元予黃 明達，惟黃明達尚未清償該800,000元。 ㈡黃明達與被告間，既無任何債務關係，依抵押權之從屬性， 系爭抵押權因未擔保任何債權而不存在，黃明達明知系爭抵 押權及所擔保之債權均不存在，卻怠於行使權利，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，有害債權人債權之實現，是原告依民 法第242條、第767條第1項規定，代位黃明達之遺產管理人 即林俊寬律師，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明 ：⒈確認被告對於附表所示系爭抵押權及所擔保之系爭債權 均不存在；⒉被告應將附表所示系爭抵押權設定予以塗銷。二、被告則以：被告與黃明達於88年10月19日離婚後，約定其等 之子女丁○○、丙○○均由黃明達單獨監護，然黃明達未盡扶養 義務，丁○○、丙○○之生活支出、扶養費用事實上均係由被告 獨立支付。被告為謀求保障，於98年間向黃明達請求其給付
被告自88年10月起至98年1月起代墊丁○○、丙○○之扶養費， 及其等自98年2月起至成年為止，每月各8,000元之扶養費， 共計約1,984,000元，轉為消費借貸契約（下稱系爭債權） ，並設定系爭抵押權，是系爭抵押權所擔保之系爭債權確實 存在。況原告遲至黃明達過世後，方提起本件訴訟，顯有權 利濫用之嫌，且系爭土地遭拍賣後，原告所得受償金額甚微 ，被告及丁○○、丙○○卻可能因此流離失所，是原告提起本件 訴訟，亦有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之 訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠黃明達（於111年3月9日死亡）與被告前為夫妻，其等於88年 10月19日離婚，其子女丁○○、丙○○約定由黃明達監護。 ㈡黃明達與被告於98年1月8日簽立土地、建築改良物抵押權設 定契約，將系爭土地設定擔保債權總金額2,000,000元之普 通抵押權（即系爭抵押權）予被告，擔保債權種類及範圍為 ：98年1月8日之消費性借款，其他擔保範圍約定：債務不履 行之賠償金新台幣10萬元正，經地政機關登記在案。 ㈢黃明達於109年12月16日向原告借款250,000元，並提供系爭 土地設定擔保債權總金額250,000元之普通抵押權予被告， 擔保債權種類及範圍：109年12月16日金錢之借貸。嗣於110 年4月20日辦理變更擔保金額為1,200,000元，經地政機關登 記在案。黃明達先後於110年4月30日、同年7月8日各貸予黃 明達500,000元、300,000元，黃明達與原告於110年4月30日 、同年7月8日各簽立借據，黃明達尚積欠800,000元未清償 。
四、本件之爭點：
㈠原告提起確認之訴有無確認利益？原告提起本件訴訟是否有 權利濫用？
㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？原告得否代位請求 被告塗銷系爭抵押權設定登記？
五、本院得心證之理由：
㈠原告提起確認之訴有確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在 ，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有即 受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號 判決意旨參照）。查原告為黃明達之債權人，黃明達將系爭 土地設定第二順位抵押權予原告等情，業據原告提出借據、
抵押權設定契約書、系爭土地登記謄本、他項權利證明書為 佐（審訴卷第21頁至第33頁），堪信為真實。被告雖稱有爭 執，惟未舉何反證推翻，並無可採。又系爭土地遭強制執行 後，因其上仍有第一順位之系爭抵押權存在，而認拍賣無實 益，則系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，攸關原告得 否就系爭土地聲請強制執行而受償債權，而致原告私法上地 位有受侵害之危險，此危險並得以本件確認訴訟除去之，揆 諸上開判決意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益。 ㈡原告提起本件訴訟並無違反權利濫用或誠信原則： 按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損 害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使 ，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能 取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高 法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決意旨參照 ）。查原告本即為黃明達之債權人，就妨礙其債權之系爭抵 押權、系爭債權提起確認訴訟，本屬確保其債權得順利清償 之權利正當行使行為，而非為專以損害被告為主要目的，且 原告選擇於何時提起訴訟，亦屬其權利行使之自由，要難認 有違背權利濫用原則。況被告與黃明達離婚後，早已搬離系 爭土地上之房屋，其子女丁○○、丙○○則自高中畢業後即離家 在外居住，目前系爭土地上之房屋屬無人居住之狀態等情， 業經被告自陳在卷（院卷第174頁至第175頁），是倘原告因 此獲得勝訴判決，使系爭土地遭強制執行，被告及其子女亦 不至於流離失所，從而，原告提起本件訴訟應無違反權利濫 用原則及誠信原則甚明。
㈢系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？原告得否代位請求 被告塗銷系爭抵押權設定登記？
⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所 主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認 ，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最 高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。依前揭說明 ，本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，應由 被告就前開有利於己之事實負舉證責任。惟證明應證事實之 證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜 合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事 實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年
度台上字第1388號、105年度台上字第1805號判決意旨參照 ）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義 務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民 法第474條第1、2項分別定有明文，又金錢借貸契約，固屬 要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人 所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成 立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院61年台上字第 2177號判決參照）。
⒉被告於88年10月19日與黃明達離婚後，其等子女丁○○、丙○○ 雖約定由黃明達監護，然黃明達從未給付分文扶養費，事實 上係由被告獨力扶養子女，故被告為求保障，遂要求黃明達 設定系爭抵押權，以擔保其代墊之扶養費等情，業據證人即 被告與黃明達之子黃昱庭於審理中證稱：黃明達與被告離婚 後，都是被告在照顧我，黃明達沒有支付過我們的生活費、 學費，被告一直有向黃明達要生活費，但黃明達都說沒有錢 ，被告跟我說設定系爭抵押權是為了贍養費的問題等語（院 卷第74頁至第79頁）；證人即被告與黃明達之女丙○○於審理 中證稱：黃明達與被告離婚後，黃明達沒有支付過生活費、 扶養費，被告有跟黃明達要，但黃明達從來沒給過等語明確 ，且互核相符（院卷第81頁至第83頁）。參以黃明達與被告 離婚後，於96年3月3日與劉雅玲結婚並生有一女，劉雅玲於 102年5月6日死亡後，黃明達又於108年5月23日與謝芷晴（ 原名：謝婉芸）結婚等節，有黃明達之戶籍謄本資料可證（ 附於110年度司執字第41085號卷內）；又黃明達因對外積欠 多筆卡債、債務，名下僅有系爭土地，而遭眾多債權人聲請 支付命令、假扣押及對其財產聲請強制執行，嗣因系爭土地 經鑑定價值為2,025,550元，不足清償黃明達之債務合計8,3 63,597元，經執行法院認顯無拍賣實益而核發債權憑證結案 乙節，業經本院調閱110年度司執字第41085號、第44580號 、第49813號、第56207號、110年度司執全字第216號、第32 0號卷核閱無誤，上開事實洵堪認定。足見被告辯稱黃明達 與其離婚後隨即與另兩名女子再婚生子，且對外積欠龐大債 務，致未支付丁○○、丙○○分文扶養費等語，非屬無稽。 ⒊衡以丁○○、丙○○分別係於78及79年出生乙節，有證人姓名年 籍資料表在卷可證，其等於被告與黃明達於88年離婚時，分 別年僅10、11歲，尚處於亟須扶養費支出之年紀，則在黃明 達從未給付分文扶養費之情況下，被告為獲保障，與黃明達 約定於系爭土地上設定系爭抵押權，以擔保黃明達未給付之
扶養費等情，核與常理無違。被告雖無法提出其代墊子女生 活費、扶養費之逐筆紀錄，僅稱被告與黃明達締約當時認為 依子女平常花費，每個月應由黃明達負擔8,000元扶養費作 計算等語（院卷第192頁），然父母扶養未成年子女，需支 出相當之生活費用，此為眾所周知之事實，而日常生活費用 項目甚多，諸如水電瓦斯、食、衣、住、行、育、樂等費用 ，此等費用金額甚為瑣碎，依常情大多未能完全收集或留存 單據憑證，如強令被告一一檢附單據憑證，始能據以核算， 事實上即有舉證困難，且若嚴守舉證法則，難免產生不公平 之結果，自應以日常生活經驗、情理作為判斷依據，不能以 被告無法提出每個月花費生活費8,000元之單據，即率認被 告未為此項支出。是本院斟酌前開事證及社會上之經驗法則 ，認原告為被告墊付之扶養費以每月各8,000元計算，尚屬 合理，則揆諸前揭說明，被告辯稱黃明達係與被告就其代墊 之扶養費成立民法第474條第2項之消費借貸契約，並以之作 為系爭抵押權所擔保之系爭債權等語，亦可採信。 ⒋原告雖主張系爭抵押權並未擔保任何債權，並以證人即黃明 達之同事乙○○於審理中證稱：我跟黃明達是計程車界的同事 ，認識很多年了，我跟黃明達很熟，知道他有太太（即被告 ）、兒子，我有聽到黃明達要跟原告借錢，並要以系爭土地 抵押，黃明達說他太太拿他的證件去設定系爭抵押權是假的 ，是因為他太太怕黃明達把房子賣掉，但我不知道事實上黃 明達有無積欠他太太錢等語為證（院卷第68頁至第71頁）， 然黃明達向原告借貸款項時，因需錢孔急，告知系爭抵押權 未擔保任何債權，並不妨礙原告對系爭土地求償等語，以取 信原告，藉此順利貸得款項，乃人性之常，要難僅憑黃明達 之單方面說詞，即率認系爭債權不存在。況證人乙○○亦證述 其不知悉黃明達事實上有無積欠被告款項，亦未聽過黃明達 離婚後要給付扶養費之情事等語（院卷第70頁至第71頁）， 足見乙○○對於黃明達與被告間家庭生活費用、扶養費之分擔 ，毫無知悉，更不知曉黃明達是否確實積欠被告款項，自難 依乙○○之證詞，遽認系爭債權不存在。
⒌又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先 受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年 台抗字第306號裁定要旨參照），若設定登記時，所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已 成立，此乃抵押權成立上之從屬性。查被告固辯稱系爭債權 係以88年10月起至丁○○、丙○○成年為止，按月各以8,000元
作計算，然系爭抵押權於98年1月8日設定之時，98年2月至 丁○○、丙○○成年為止之扶養費之分擔，屬尚未發生之債權， 自難認該部分之未來債權屬系爭抵押權擔保之範圍，而與抵 押權成立上之從屬性不符。是以，系爭抵押權擔保系爭債權 之範圍，應僅包括被告為黃明達代墊88年10月起至00年0月 間之扶養費共計1,792,000元【計算式：8,000元*2人（丁○○ 、丙○○）*112月=1,792,000】。另系爭抵押權之土地、建築 改良物抵押權設定契約書中其他擔保範圍約定欄載明「債務 不履行之賠償金新台幣100,000元正」等情，業經被告表示 該100,000元係黃明達如未清償債務所生之遲延利息及違約 金總額等語（院卷第47頁至第48頁），足見系爭抵押權擔保 之範圍，應係上述代墊撫養費1,792,000元加計債務不履行 之利息及違約金總額100,000元共1,892,000元。 ⒍末按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之 全部行使權利。換言之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅 ，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部， 擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。依上說明， 對於被告自98年2月起為黃明達代墊丁○○、丙○○之扶養費部 分，雖已不在系爭抵押權之擔保範圍，然自88年10月至00年 0月間代墊之扶養費，仍在系爭抵押權擔保之範圍內，自不 生抵押權消滅之效力。從而，原告依民法第767條第1項中段 、第242條規定，請求被告應將系爭土地設定之系爭抵押權 登記予以塗銷，即屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權，於超過1, 892,000元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 民事第二庭 法 官 楊凱婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 書記官 許婉真
附表：
土地坐落 權利範圍 所有權人 抵押權 高雄市○○區○○段000地號 全部 黃明達（即遺產管理人林俊寬律師） 1.權利種類：抵押權 2.權利人：甲○○ 3.登記日期：98年1月10日 4.字號：高雄市政府地政局岡山地政事務所岡資地字第001250號 5.擔保債權總額：2,000,000元