臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第1118號
原 告 黃正園
訴訟代理人 李銘洲律師
複代理人 林貝珍律師
被 告 梁政雄
劉游月英
兼
訴訟代理人 劉蒔惠
被 告 葉鳳琴
游兆慶
游兆暄
游千蕙
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國112年11
月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認被告梁政雄與訴外人游守文間就附表一所示抵押權所擔 保之債權不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告梁政雄負擔二十分之三、被告葉鳳琴、游兆 慶、游兆暄、游千蕙連帶負擔二十分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號判例參照）。
二、本件原告主張其為坐落桃園市中壢區健行段166、166-1、16 6-2、166-3、166-4地號土地（下合稱系爭土地，如單指其 一則逕稱地號）之所有權人，被告間如附表一、附表二所示 用以擔保債權金額新臺幣（下同）120萬元、80萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）不存在乙節，為被告所否認。堪認兩 造間就系爭抵押權所擔保債權之存否並不明確，系爭抵押權 之設定登記有礙於原告就系爭土地所有權能之圓滿行使，此
不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵 押權所擔保債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。
四、本件原告原以系爭抵押權之抵押權人梁政雄、劉游月英為被 告，起訴請求：「⑴確認系爭土地上如附表一、二所示之抵 押權所擔保之金錢債權不存在；⑵被告應將系爭抵押權予以 塗銷。」（見本院卷第7頁至第8頁）。嗣於民國112年8月30 日具狀追加附表一抵押權之抵押人即訴外人游守文之繼承人 葉鳳琴、游兆慶、游兆暄、游千蕙（下稱葉鳳琴等4人）及 附表二抵押權之抵押人劉蒔惠為被告（見本院卷第191頁至 第192頁、第199頁至第201頁），原告所為前開追加被告， 核屬基於系爭抵押權爭議之同一基礎事實，與原訴之主要爭 點具共通性，並就原請求提出之證據資料，於追加之訴得加 以利用，揆諸前揭規定，均應予准許。
五、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、伊於111年12月13日以買賣取得系爭土地所有權（112年2月7 日登記），系爭土地及166-1地號土地前經原共有人游守文 （於108年3月19日死亡，繼承人為被告葉鳳琴等4人）及被 告劉蒔惠設定附表一、附表二抵押權予被告梁政雄、劉游月 英。然附表一抵押權之清償期為103年8月7日，始終未見抵 押權人游守文行使抵押權，另附表二抵押權之權利人為被告 劉蒔惠之母，設定期間亦為法院審理分割共有物之期間，其 等是否有抵押權債權擔保存在，實堪存疑。是系爭抵押權顯 已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使。為此，爰依民法 第767條第1項中段規定提起本訴等語。
㈡、聲明：確認系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在。被告應將 系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、被告劉游月英、劉蒔惠未於言詞辯論期日到場，據其提出書 狀略謂：被告劉蒔惠因與原告及其他股東連番訴訟致身心俱 疲、無法正常工作及有收入，被告劉游月英稱以166-1地號 土地設定擔保後始願意借款予被告劉蒔惠，伊等於設定附表 二抵押權後，被告劉游月英即於112年1月6日匯款80萬元至 被告劉蒔惠帳戶，故附表二所示抵押權所擔保之債權確實屬 存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告梁政雄及葉鳳琴等4人未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀。
三、本院之判斷：
㈠、經查：原告主張系爭土地為其所有，系爭土地及166-1地號土 地前經原共有人游守文及被告劉蒔惠設定附表一、附表二抵 押權予被告梁政雄、劉游月英。游守文業於108年3月19日死 亡，其繼承人為被告葉鳳琴等4人等情，有原告提出之系爭 土地登記第一類謄本、戶籍謄本及游守文之繼承系統表（見 本院卷第71頁至第84頁、第203頁至第209頁），及桃園市中 壢地政事務所112年7月27日函附系爭抵押權設定登記相關資 料在卷可佐（見本院卷第89頁至第114頁），自堪信為真實 。
㈡、關於附表一抵押權部分：
１、原告主張系爭土地雖經被告葉鳳琴等4人之被繼承人游守文設 定附表一抵押權予被告梁政雄，該抵押權之清償期早已屆至 ，卻未見抵押權人游守文行使抵押權，足認附表一抵押權所 擔保之債權120萬元不存在等語，而被告梁政雄及葉鳳琴等4 人已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執， 亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項 前段準用第1項前段規定，視同自認，堪信原告主張之此部 分事實為真實。查附表一抵押權係為擔保債務人游守文與被 告梁政雄間於100年8月8日之金錢借貸契約，其清償日期為1 03年8月7日，既經認定如上，本件並無證據證明附表一抵押 權尚有擔保之債權存在，是原告請求確認附表一抵押權所擔 保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
２、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權登記乃為處分 行為，依上揭規定，自須先繼承登記後，始得准許塗銷。經 查，附表一抵押權現仍登記在游守文名下乙節，此有原告提 出之系爭土地登記第一類謄本在卷（見本院卷第71頁至第84 頁）可稽。是附表一抵押權於游守文死亡後，為被告葉鳳琴 、游兆慶、游兆暄、游千蕙4人所繼承，則被告葉鳳琴等4人 在未辦竣附表一抵押權繼承登記前，原告即逕自請求被告葉 鳳琴等4人就附表一抵押權辦理塗銷登記等語，顯無理由， 不應准許。
㈢、關於附表二抵押權部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分
配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負 擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（ 最高法院院42年台上字第170 號判例參照）。又上開消極確 認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係 當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之 消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被 告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院10 3 年度台上字第1451號判決意旨參照）。查原告於本件訴訟 程序係主張附表二所示抵押權及所擔保之債權不存在，而提 起確認抵押債權所擔保債權不存在之訴並請求塗銷附表二之 抵押權，關於確認附表二所示抵押權所擔保債權不存在之訴 之性質，即屬消極確認之訴，又被告劉游月英、劉蒔惠2 人 既主張該抵押債權為金錢消費借貸債權，已成立生效，應由 被告劉游月英、劉蒔惠2 人就其主張系爭抵押權所擔保借貸 債權存在之事實，負舉證責任。
２、查原告雖主張被告劉游月英、劉蒔惠係母女，母女間本多有 金流往來、非謂匯款即認係借款，且雖設定抵押權，竟未提 出書面契約，又係於兩造間分割共有物訴訟期間所為設定等 語，然查被告劉游月英、劉蒔惠均稱其等就表二所示抵押權 之設定，確有所擔保之借款債權存在，且被告劉蒔惠業已提 出被告劉游月英於112年1月6日匯款與附表二抵押權所擔保 金額相同之金額至被告劉蒔惠帳戶之匯款單為憑（見本院卷 第121頁），本院審酌原告與被告劉蒔惠間之分割共有物訴 訟一審係於109年10月26日宣判、二審則係於111年5月31日 宣判，此亦有被告提出之本院107年度重訴字第358號、臺灣 高等法院110年度重上字第208號分割共有物判決在卷可憑（ 見本院卷第139頁至第166頁），尚難認前開訴訟與附表二抵 押權之設定（111年12月29日）有所關聯，堪認被告劉游月 英、劉蒔惠稱其等就前開款項確有借款合意，並有交付借款 之事實，確屬有據。被告劉游月英、劉蒔惠二人業就附表二 抵押權之設定及其所擔保之債權存在等情，舉證以實其說， 尚難僅以被告劉游月英、劉蒔惠二人為母女，主張其等所言 並非可採，是被告劉游月英、劉蒔惠間就附表二抵押權之設 定及其所擔保之債權，自應認係存在，原告主張附表二抵押 權之設定及其所擔保之債權不存在，並據此請求被告劉游月 英應將附表二抵押權之設定登記予以塗銷，均無理由，應予 駁回。
四、綜上所述，原告訴請確認附表一抵押權所擔保之債權不存在
，為有理由，應予准許；逾此部分則屬無據，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 民事第三庭 法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 謝宛橙
附表一：
一、土地：桃園市中壢區健行段166、166-1、166-2、166-3、16 6-4地號土地。
二、權利種類：普通抵押權。
三、登記次序：0000-000。
四、字號：壢登字第335390號。
五、登記日期：100年8月10日。
六、權利人：梁政雄。
七、債權額比例：全部。
八、擔保債權總金額：新臺幣120萬元。
九、擔保債權種類及範圍：100年8月8日之金錢借貸契約。十、清償日期：103年8月7日。
十一、利息、遲延利息、違約金：無。
十二、債務人及債務額比例：游守文，債務額比例全部。十三、權利標的：所有權。
十四、設定權利範圍：90分之1。
附表二：
一、土地：桃園市○○區○○段00000地號土地。二、權利種類：普通抵押權。
三、登記次序：0000-000。
四、字號：壢登字第269240號。
五、登記日期：111年12月29日。
六、權利人：劉游月英。
七、債權額比例：全部。
八、擔保債權總金額：新臺幣80萬元。
九、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於111年12月2 7日所立契約發生之債務。
十、清償日期、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定：
無。
十一、債務人及債務額比例：劉蒔惠，債務額比例全部。十二、權利標的：所有權。
十三、設定權利範圍：90分之1。