臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第874號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鍾瑋漩
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第14878號），本院判決如下：
主 文
甲○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內，向公庫支付新臺幣陸萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、甲○○明知大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列 管之第二級毒品，依法不得販賣。因徐慕舫（所涉販賣第二 級毒品未遂罪，業經本院以112年度訴字第647號判決有期徒 刑2年7月）前於民國111年11月13日，透過行動電話通訊軟 體傳送販賣毒品之訊息，結識喬裝為毒品施用者之員警。嗣 徐慕舫於112年2月4日透過通訊軟體與該喬裝員警接洽毒品 交易，約定以新臺幣（下同）7萬5,000元之價格，販賣大麻 50公克予喬裝員警，並相約在桃園市○○區○○路0段00○00號之 全家便利商店交易。但徐慕舫並無交通工具，故要求甲○○載 送其前往與喬裝員警進行毒品交易，甲○○竟基於幫助徐慕舫 販賣第二級毒品之犯意，於112年2月5日凌晨0時0分許，駕 駛車號000-0000號自用小客車搭載徐慕舫，前往上址，準備 與喬裝員警交易時，經員警當場表明身分而逮捕徐慕舫，並 當場扣得如附表編號1所示之毒品，因而未能完成交易。其 後再循線查獲甲○○，且扣得如附表編號2所示之行動電話， 始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件
之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且 犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥 褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查 技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查 尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依 據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第 5667號判決意旨參照）。本案係員警執行網路巡邏時，因觀 得徐慕舫所刊登兜售毒品之訊息，始佯稱購毒，並取得徐慕 舫之聯繫方式而將徐慕舫及被告引誘出面交易。是徐慕舫本 有販賣毒品之意圖，而被告亦原有幫助販賣毒品之犯意，因 員警佯為對合行為而暴露其等犯行，並非員警以不正當方法 教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲徐慕舫及被告後所蒐 集之證據，自屬合法取得。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院 於審理期日踐行合法之調查，被告及其辯護人迄本院言詞辯 論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱【見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第7786號卷（下 稱7786號卷）第253頁至第260頁、第269頁至第274頁，本院 聲羈卷第24頁至第25頁，本院卷第37頁至第39頁】，核與證 人徐慕舫於警詢及偵訊時之證述大致相符【見7786號卷第17 頁至第31頁、第179頁至第184頁，臺灣桃園地方檢察署112 年度偵字第14878號卷（下稱14878號卷）第29頁至第33頁】 ，且有員警職務報告、扣案物品暨查獲現場照片、通訊軟體 對話紀錄截圖及監視錄影畫面截圖（見7786號卷第45頁至第 48頁、第109頁至第142頁、第143頁至第145頁、第261頁至 第263頁、第315頁、第329頁至第330頁，14878號卷第89頁 至第132頁）在卷可稽，並有如附表編號1、2所示之物扣案 可佐。又扣案如附表編號1所示之物，經送法務部調查局鑑 定結果，確含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局112年4
月27日調科壹字第11223907950號鑑定書(見7786號卷第345 頁），在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符， 堪足採信。
二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理。徐慕舫與佯裝為買家之員警非親非故，接獲 員警之聯繫後即甘冒重刑之風險前往指定地點進行交易，衡 情自係有利可圖，其主觀上販賣營利之意思甚明。從而，本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠ 查大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品。又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認 識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯 罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度 台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）。亦即 ，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思 提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本案被告主觀上 知悉徐慕舫要販賣本案毒品下，駕駛自用小客車載送徐慕舫 前往交易，就主觀犯意而言，被告並無為自己牟利之意圖， 亦未從中獲利，顯然無為自己犯罪之意思，又其所提供之助 力僅是載運行為，未參與實行販賣毒品之構成要件行為，應 僅成立幫助犯。又徐慕舫與佯為買家之員警約定見面地點， 徐慕舫並邀同被告載送其攜帶毒品前往交易地點進行交易， 已著手於販賣罪之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易 ，為未遂。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品 未遂罪。
㈡ 減輕事由：
1.被告已著手於幫助販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯 ，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.又被告就上開犯行，僅係幫助犯而非正犯，爰依刑法第30條 第2項規定，按正犯之刑減輕之。
3.另被告於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 4.不另適用刑法第59條減刑之說明：
被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照） 。查被告明知毒品危害人體至深，竟幫助徐慕舫本案販賣毒 品犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本案犯行已經本院 依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、同法 第30條第2項規定減輕其刑，就本案而言實難謂有經減輕後 法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自 無刑法第59條之適用餘地，併此敘明。
5.被告有前述3種減輕事由，然本院審酌被告所為本案犯行之 犯罪情節、犯罪所生危害等情狀，不宜免除其刑，爰依刑法 第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至 3分之2，並依刑法第71條第2項、第70條規定先依較少之數 減輕後遞減之。
㈣ 爰以行為人責任為基礎，審酌被告駕車協助載送徐慕舫以便 利其販賣毒品，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口， 戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告 犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其幫助販毒之數量非鉅，本 件為警方所查獲而未散佈，暨被告自陳智識程度為高中畢業 、現任職於獅子車業擔任銷售員，經濟狀況為勉持（見7786 號卷第253頁，本院卷第45頁）及其犯罪動機、目的等一切 情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。 ㈤ 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章， 且犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，當知所警 惕信應無再犯之虞，本院因認對於被告所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑 5年，以勵自新。又為使被告嗣後戒慎其行，藉以確保被告 緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同條第2項第4款規定，命 被告應於本判決確定之日起2年內應向公庫支付6萬元，並依 同條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年 內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義
務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期 間付保護管束，以策自新，並觀後效。
四、沒收部分：
㈠ 扣案如附表編號1所示之毒品經送驗結果，確檢出第二級毒品 大麻成分，此有法務部調查局112年4月27日調科壹字第1122 3907950號鑑定書(見7786號卷第345頁）附卷可查，自屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不 問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝 袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之 部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄 而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡ 扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，為供其用以與 徐慕舫相約販賣第二級毒品事宜之用，業據被告在本院審理 中供陳明確（見本院卷第39頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收。
㈢ 另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其已獲得報酬，既無 所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李亞蓓到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 曾淑君 法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 112 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品 數量 備註 1 大麻 1包 驗前毛重66.55公克，淨重49.65公克，驗餘淨重49.58公克。 2 IPhone13pro行動電話 1支 IMEI：000000000000000