臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江智欽
選任辯護人 張峪嘉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112
年度偵字第7652號)，本院判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，而硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、 α-PiHP(即α-吡咯烷基苯異己酮)均係同條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，且知悉毒品咖啡包常同時摻雜不同之 毒品混合而成，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品而混 合二種以上毒品以及轉讓第三級毒品之犯意，先於民國112 年1月14日凌晨0時50分前某時許，在臺灣地區境內某處，以 不詳之價格向真實姓名年籍不詳之成年人購得如附表編號1 至3所示之4包毒品咖啡包，再於同日1時36分許，騎乘車號0 00-0000號普通重型機車，前往桃園市○○區○○路0段000號前 ，與喬裝客人之警員陳美曄交易毒品，嗣甲○○進入陳美曄駕 駛之自小客車後，即將如附表編號1至3所示之4包毒品咖啡 包交給陳美曄，陳美曄並交付新臺幣(下同)2400元給甲○○後 (員警交付之鈔票，未記載於扣押相關文書，亦未列為證物) ，旋即表明身分並呼叫警力支援當場逮捕甲○○，當場扣得如 附表編號1至4所示之4包毒品咖啡包及手機1支，因而未遂( 另扣案如附表編號5所示之甲基安非他命2小包係被告自陳供 己施用，不在本案起訴及審理範圍內)。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署偵 查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下引用被告甲 ○○以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告及其辯護人 均於本院準備程序中表示「沒有意見或不爭執」等語，堪認 對上開證據之證據能力表示不爭執（見本院卷第138頁）， 迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證 據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據 之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定， 自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能 力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理程序 中均坦承不諱，核與證人陳美曄於偵查中之證述相符(見偵 字卷第119頁至第120頁)，並有桃園市政府警察局平鎮分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第37頁至第39頁反面 ）、員警112年1月14日職務報告（見偵字卷第55頁）、查獲 現場照片共5張（見偵字卷第57頁正反面、第61頁反面）、 查扣物品照片共7張（見偵字卷第59頁至第61頁反面）、被 告之TWITTER截圖共9張（見偵字卷第63頁至第67頁）、被告 之WECHAT截圖共6張（見偵字卷第67頁至第69頁）等件在卷 可佐，而扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包，經送驗鑑 定後檢出如附表編號1至3所示之毒品成分，此有如附表編號 1至3所示之鑑定報告書附卷可參，足認被告之任意性自白與 事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告於事實欄所示之時間、地點，係基於意圖 營利以2,400元販賣毒品咖啡包4包給證人即釣魚員警陳美曄 等語，惟被告於本院準備程序中辯稱：「我跟釣魚員警聊了 3個多月，算是找對象可以一起施用毒品，然後有進一步發 展的動機，我咖啡包沒有賺錢，我的目的是想要跟釣魚員警 一起吸毒，我有投入感情，想說幫忙拿毒品咖啡包，想要以 此發展感情去赴約」等語(見本院卷第136頁)。經查： 1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「
營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係 指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「 販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利 之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販 賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘 因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「 營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益， 僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之 「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立 法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等 不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。尤以要求 「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「 轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充之，豈非使毒品 危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，形同具文。是 販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖 為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收 取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖， 而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（ 最高法院111年度台上字第259號刑事判決意旨參照）。販 賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人 之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等）， 而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為， 僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬 於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣， 尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償 授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別 標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並 無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒 品（最高法院109年度臺上字第557號刑事判決意旨參照） 。
2.觀諸被告及辯護人所提供與釣魚員警完整之TWITTER對話 紀錄可知，渠等於9月下旬開始陸續聊天，直至隔年1月12 日，中間經過3個多月，而對話紀錄中被告一直表示「不 然叫你親愛的；我是想問你吃(糖果符號)後會有特別想做 的事嗎；邊想你你就剛好傳訊息來了；誰叫我喜歡比我大 的」等語，而被告及釣魚員警之間亦有互相噓寒問暖等日 常關心對話，而被告於對話紀錄中亦有表示「不是第一手 我就不想做了，那麼危險又賺不到錢，誰傻誰做，偶而吃
吃還是可以的」等語，且對話內容亦有「被告：我去找個 幾包給你。員警：傻眼，哪有人這樣的ㄌㄚ，不能佔便宜， 要拿要算錢。被告：也是可以」等語，而本案被告遭查獲 之日期為112年1月14日，被告在1月9日時則傳訊「我都等 快3個月了，明天晚上我下班去找你，重點是你不在我旁 邊阿」等語，並稱：「我只跟姊收一杯咖啡，如果被姊打 槍的話我自行吸收，我明天會帶3杯咖啡和2顆(糖果符號) ，你一次喝3杯喔？姊那是要成本的阿，現在外面試用也 是要收費，我是想說先給你試，我覺得還是等你明天用完 再決定好了，因為我沒有在用咖啡，所以沒辦法給姊肯定 答案，搞不好被姊打槍也說不定」等語(見本院卷第59頁 至第130頁)。從被告之上開對話紀錄所顯示可知被告在與 釣魚員警聊天3個多月後，確實有投入感情之狀況，且被 告與釣魚員警之對話內容與當今社會男女與網路上交友之 狀況相似，再者，被告原本計畫攜帶咖啡包赴約，依其所 表達之內容顯示其不一定會向釣魚員警收費，是被告辯稱 其目的是想要跟釣魚員警一起吸毒，因有投入感情，想以 幫忙拿取毒品咖啡包，藉此赴約並尋求發展感情機會等情 ，所述並非無稽。再者，依卷內其他事證亦無從認定被告 於本案之交易之初即有「意圖營利」之主觀犯意，是本案 應屬於「有償轉讓行為」而非「販賣行為」，基於罪疑唯 輕原則，實無從認定被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品 之罪嫌。公訴意旨此部分之認定，尚有未洽。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形， 自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法 優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義 法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷 ，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪 之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ）為重，故除轉讓第二級毒品達一定之數量，或轉讓予未成 年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定 加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定 本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定
本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（ 最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。若轉讓 之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年 人，或明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內 之二種以上毒品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條之規定加重其刑至二分之一之情形時，藥事法第83條 第1項之法定本刑，顯未較前揭毒品危害防制條例毒品危害 防制條例第8條第6項、第9條之法定本刑為重，自應優先適 用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定處斷（最高 法院110年度台上字第3318號判決意旨參照）。經查，本案 被告所轉讓之毒品咖啡包，係含有第二級毒品而混合二種以 上毒品，業經認定如前，則被告轉讓內含第二、三級毒品之 咖啡包予證人陳美曄之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條 第3項規定加重其刑至2分之1，依此加重後之法定刑以觀， 顯較重於藥事法第83條第1項之法定刑，揆諸前揭最高法院 裁判意旨，本諸「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒 品危害防制條例之規定。
㈡次按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「 創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前 者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要 件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的 係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保 障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並 無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之 意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮 捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意 ，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際 上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高 法院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，本案 警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型 之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與 員警談妥轉讓混合毒品咖啡包，已著手轉讓混合毒品咖啡包 行為之實行，僅因喬裝警員自始無收受之真意，故事實上不 能完成犯行，而止於未遂。
㈢是核被告所為，其中就附表編號1、2所示毒品部分，均係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第5項、第2項之轉讓
第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；就附表編號3所示 毒品部分，係犯轉讓第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告 係犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，公訴意旨 尚有未洽，業經本院認定如前，然其基本事實同一，並經本 院當庭告知被告可能涉犯上開罪名（見本院卷第133頁、第1 49頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告轉讓本案毒品前持有之行為固為低度行為，其持有之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行 為同時觸犯轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及轉 讓第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 ㈤刑之加重減輕事由：
1.被告轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應 分別依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高 級別即轉讓第二級毒品之法定刑，並加重其刑。 2.被告已著手本案犯行，惟因喬裝買家之警員並無實際接受 轉讓之真意，事實上不能真正完成轉讓，而未生犯罪既遂 之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減 輕其刑。
3.又毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為另一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查，本案被告就其轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。 4.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形 ，此有桃園市政府警察局平鎮分局112年7月24日平警分刑 字第1120025896號函及所附員警職務報告在卷可稽(見本 院卷第39頁至第41頁)，故被告無從依據毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。 5.被告就本案犯行有上開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第 70條及第71條第1 項規定，先加重後遞減輕之。 ㈥爰審酌被告漠視相關禁制法令，非法轉讓本案毒品而毒害他 人，影響國民健康及社會秩序，所為應予非難，然念被告業 已坦認犯行，非無悔意，且毒品尚未轉讓即遭查獲，未產生 實質危害，兼衡其於警詢自陳之智識程度、職業、家庭經濟 狀況等生活狀況（見偵字卷第19頁），及被告其為本案犯行 之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格， 暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被 告所涉犯之毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第5項、第 2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其最重 本刑為7年6月以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項規定「 犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案 之宣告刑雖均為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟 依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不
符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會 勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，自得向 執行檢察官聲請易服社會勞動，本院即無須於判決主文諭知 ，附此敘明。
三、沒收：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣 案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包均含有第二級毒品成分 ，依前開說明，均應沒收銷燬之。至鑑驗用罄之部分，因已 滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。經查，扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包，為被 告供本案轉讓第三級毒品犯行所用，屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失 不復存在，爰不再為沒收之諭知。
㈢再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查 ，扣案如附表編號4所示之手機屬被告所有，且其於本院準 備程序時自承持該手機與釣魚員警連絡所用(見本院卷第137 頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈣至本案員警雖有交付2,400元給被告，惟係偵查所用，且未記 載於扣押相關文書，又本案既屬未遂，是無犯罪所得可言， 一併敘明。
㈤至其餘扣案物，經查無與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 林岷奭
法 官 方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。 書記官 蔡佩容
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 品項 鑑驗結果 鑑定報告 1 Sweet Report/For her beloved金色包裝2包 淨重1.5431公克，取樣0.2551公克鑑定用罄，驗餘淨重1.2880公克，檢出第二級毒品甲基安非他命，第三級毒品硝甲西泮及α-PiHP 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(一)(見偵字卷第111頁) 2 Elegant Love/Do you miss me?金色包裝1包 淨重0.7999公克，取樣0.2605公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5394公克，檢出第二級毒品甲基安非他命，第三級毒品硝甲西泮、α-PiHP 同上 3 紅色Supreme與路易威登(Louis Vuitton)聯名品牌圖案包裝1包 淨重1.4467公克，取樣0.2529公克，驗餘淨重1.1938公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(二)(見偵字卷第111頁反面) 4 IPHONE手機1支(含SIM卡，門號0000000000) 5 甲基安非他命2包 淨重0.4270公克，取樣0.0039公克，驗餘淨重0.4231公克 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(二)(見偵字卷第111頁反面)