臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第339號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 王耀星律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年2月2
2 日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4652號第一審判決提起上訴
，經本院於94年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於93年8月31 日與訴外人台北夢享家不 動產投資顧問有限公司（下稱夢享家公司）簽訂買賣斡旋金 契約，並交付夢享家公司新台幣（下同）100 萬元充作斡旋 金，被上訴人亦承諾出售系爭房屋並收受該100 萬元，若伊 未簽訂不動產買賣契約則將於93年9月21日沒收該100萬元。 惟伊於簽訂系爭斡旋金契約後，㈠始發現斡旋金契約屬定型 化契約，但夢享家公司卻未依消費者保護法及內政部公告給 予伊至少3 天之審閱期間，依實務見解認為企業經營者對於 放棄審閱期間之文字不得以定型化條款為之，則依消費者保 護法第11條之1第2項前段規定，系爭斡旋金契約中之一般條 款（第3條至第6條）不得構成契約之內容，而不具有任何法 律效力。㈡夢享家公司未依行政院公平交易委員會之決議及 公平交易法第24條規定，實際提供內政部版本之「買賣要約 書」供伊詳閱與比較。㈢夢享家公司之承辦人陳秋虹竟蓋用 另一不動產經紀人陳美鈺之專用章，有違不動產經紀業管理 條例。㈣系爭斡旋金契約第1條之本約簽訂時日與第3條所訂 之契約有效期間矛盾，使該契約重要之點於契約當事人間並 無意思表示之合致。因此，被上訴人依系爭斡旋金契約第3 、4、6條等約定，限期要求伊簽訂本約，並將伊前給付之 100 萬元充作定金加以沒收，即非有據。退步縱認系爭斡旋 金契約有效，因系爭斡旋金契約第1 條，被上訴人係於伊願 簽訂不動產買賣契約時間過後才同意出售，則依民法第 158 條規定，伊之買賣要約已失拘束力，則類推適用民法第 252 條規定請求酌減。爰依民法第179條、第252條等規定，請求 為判命：㈠被上訴人應給付100 萬元及自93年9月1日起算之 法定利息；㈡願供擔保請准宣告假執行等情。
二、原審駁回上訴人之請求。
上訴人提起第二審上訴，以：㈠伊於93年8月29 日第一次由 夢享家公司經紀人陳秋虹帶看系爭房屋，隔日陳秋虹即以系
爭房屋十分熱門搶手、今天不趕快簽訂斡旋金契約並給付斡 旋金就買不到等為由，拿出斡旋金之定型化契約，要求伊就 該契約所附之聲明書勾選「業已充分瞭解契約條文，故自願 放棄審閱權之權利」之欄位選項，惟實際上陳秋虹並未給予 伊行使審閱權之機會，則伊與夢享家公司簽訂之斡旋金契約 ，有審閱期間不足之情形。㈡陳秋虹明知消費者有3 日以上 契約審閱權，仍以定型化契約條款要求伊放棄契約審閱權， 依黃立、朱柏松教授之見解，臺灣士林地方法院92年度簡字 第59號判決意旨，已違反民法第247條之1第3、第4款及消費 者保護法第11條之1 規定。另夢享家公司未依行政院公平交 易委員會之決議，實際提供內政部版本之「買賣要約書」供 伊詳閱與比較，為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行 為，亦違反公平交易法第24條、消費者保護法第12條第1 項 及民法第71條規定。㈢陳秋虹不具有不動產經紀人之資格， 竟蓋用另一不動產經紀人陳美鈺之專用章，有違不動產經紀 業管理條例第22條及民法第71條規定，則系爭斡旋金契約第 3條至第6條之約定，應為無效。㈣伊以買方當事人名義簽名 於系爭斡旋金契約上，夢享家公司依第1 段前言所述，僅以 「居間」法律關係為報告訂約之機會或為訂約之媒介，並非 代理伊之名義向被上訴人為買賣合意之意思表示，故斡旋金 契約視為上訴人、被上訴人及夢享家公司三方間之「聯立契 約」，此一聯立契約之前提既因上開諸多違背法令事由導致 不成立或無效，故嗣後與該前提部分具有相互依存不可分離 之其他部分，亦無從成立或生效，故上訴人與被上訴人間自 始未曾達成買賣系爭房屋之合意。㈤被上訴人因未將系爭房 屋出售予上訴人，故仍得繼續享有居住該屋相當於租金之利 益，以系爭房屋位於高級住宅區「夏木漱石」約80坪獨棟別 墅，每月租金行情最少6 萬元，則被上訴人每月享有相當於 租金之利益遠大於因未取得買賣價金之利息損失。被上訴人 另得依消費者保護法第51條規定，向應對本件負終局責任之 夢享家公司加倍求償，故被上訴人不會因本件敗訴而受有任 何損害。況系爭房屋之房價自94年5 月因北二高信義支線之 通車，已上漲3成（600萬元），則被上訴人縱因系爭買賣契 約不成立而受有約一年存款利息11萬元損失，仍在系爭房屋 漲價範圍內，故請法院核定適切金額之違約金為由，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自93 年 9月1日起算之法定利息。
被上訴人則以：㈠上訴人明悉契約權利義務，逾15日後始表 示反悔不買，於該期間內上訴人可充分審閱系爭斡旋金契約 ，於合理期間向被上訴人撤銷或解除買賣契約，故上訴人之
審閱期並無不足。㈡系爭斡旋金契約為一式三聯，首聯為聲 明書，次聯為買賣斡旋金契約，末聯為買賣要約書。末聯買 賣要約書與內政部版本之要約書並無不同，是上訴人主張夢 享家公司未提供內政部版本之要約書，洵屬空言。㈢系爭斡 旋金契約上除了有承辦業務員陳秋虹之簽名外，另有不動產 經紀人陳美鈺之蓋章，無礙客戶權益之保障，上訴人對此顯 有誤解。㈣消費者保護法係針對消費者與企業經營間所發生 之法律關係，為保護消費者權益而訂定，難謂被上訴人應併 受拘束，故縱系爭斡旋金契約因違反該法而無效，亦僅為相 對無效，兩造間成立之買賣合意不受影響。系爭斡旋金契約 縱因違反民法第247條之1而無效或不成立，因被上訴人並非 系爭斡旋金契約之當事人，不受其拘束。㈤上訴人交付之定 金遭伊沒收，與買賣契約總價金相衡量，尚合常理，且此定 金金額乃上訴人自願所交付，益證違約金並無過高情事。況 夢享家公司就被上訴人交付之50萬元斡旋金已返還上訴人， 則上訴人請求縱屬有理，其請求範圍亦應減為50萬元，方為 適當等語抗辯，聲明駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
本件被上訴人於93年8月15日與訴外人夢享家公司日簽訂「 專任委託銷售契約書」，同意委託夢享家公司代為銷售其所 有之門牌台北市○○○路206巷96 號房屋及坐落基地；上訴 人則於93年8月30 日與夢享家公司簽訂「買賣斡旋金契約」 ，限定以2,000萬元為承買系爭房地之條件，並於翌日（8月 31 日）交付面額100萬元之支票供作斡旋金。嗣夢享家公司 代理上訴人與被上訴人商議，被上訴人於同年9月1日凌晨零 時30分許同意以總價2,000 萬元出售系爭房地，夢享家公司 即將上開面額100 萬元支票交付被上訴人，充作買受系爭房 地之定金；其後，兩造本約定於同年9月5日簽訂買賣書面契 約，惟上訴人並未依約前來，被上訴人再於93年9月15 日寄 發存證信函予上訴人，約定於同年9月21 日簽訂書面契約， 惟上訴人仍未前來簽訂書面契約等事實，此有上訴人提出其 與夢享家公司簽訂之買賣斡旋金契約、被上訴人於93 年9月 15 日寄發之存證信函等件為證（原審卷第17-19頁），並為 被上訴人所不爭執，且經證人即夢享家公司之經紀營業員陳 秋虹證述明確（本院卷第78頁），應堪信為真實。四、本件重要爭點在於：㈠上訴人與夢享家公司簽訂系爭斡旋金 契約，是否因⒈上訴人審閱期間不足；⒉夢享家公司未提供 內政部公告之「房地產委託銷售契約書範本」；⒊系爭斡旋 金契約上蓋用經紀人陳美鈺之印章；⒋被上訴人承諾出售時 ，上訴人之要約已失拘束力等節，而成為無效或不成立？㈡
上訴人與夢享家公司簽訂之斡旋金契約若有無效或不成立之 情形，對於夢享家以上訴人代理人身分與被上訴人達成之系 爭房地買賣合意，有無影響？㈢被上訴人主張沒收上訴人交 付之100 萬元定金支票，是何性質？有無過高情事而應予酌 減？
五、上訴人與夢享家公司簽訂系爭斡旋金契約，是否因⒈上訴人 審閱期間不足；⒉夢享家公司未提供內政部公告之版本，⒊ 系爭斡旋金契約上蓋用另經紀人陳美鈺之印章；⒋被上訴人 承諾出售時，上訴人之要約已失拘束力等節，而成為無效或 不成立？
㈠就上訴人審閱期間不足而言：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關 得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事 項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間 ，消費者保護法第11條之1 第1項、第3項規定甚明。上開 規定係於92年1月24 日所增訂，立法理由在於：維護消費 者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型 化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會， 該條之保護目的已達；更何況，於現代交易型態下，許多 交易機會稍縱即逝，對消費者而言，時效掌握之重要性未 必低於契約審閱權，消費者若已藉由其他方式瞭解契約內 容，或基於其他考量，而決定放棄審閱期間以爭取交易機 會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審 閱期間，無異使交易遲延，消費者可能因而坐失商機，未 必盡屬有利。易言之，若消費者於簽約審閱契約條款內容 之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者 事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會 ，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於 其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄 權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自 由原則之下，並無不可。消費者事後始以審閱契約條款內 容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容 ，其行使權利顯然違反民法第148條第2項所定誠信原則， 應認消費者不得再為此主張。
⒉本件上訴人為消費者，訴外人夢享家公司則係以提供服務 之企業經營者，渠等簽訂之系爭斡旋金契約應有消費者保 護法之適用，並為兩造所不爭執。針對委託房屋仲介業者 銷售房屋之定型化契約，內政部曾於86年6月14日以內政 部台（86）內地字第8605647號函公告「房地產委託銷售
契約書範本」，嗣於87年8月19日以內政部台（87）內地 字第8790334號公告頒行，明確宣示房地產委託銷售契約 書之審閱期間應至少為3天。本件上訴人偕同配偶於93年8 月29、30日二度前往看屋，於8月30日晚上看屋後即在系 爭房屋內與夢享家公司簽訂文件【包括第一聯聲明書（原 審卷第40頁），第二聯系爭斡旋金契約（原審卷第38頁） ，第三聯買賣要約書（原審卷第39頁）】；在上訴人簽約 前，上開文件雖未交上訴人攜回審閱3天，惟夢享家公司 之營業員陳秋虹確將上開文件條款逐一解釋，並告知上訴 人：對契約有3天審閱期，在3天中隨時都可以撤回；迨陳 秋虹全部解釋完畢後，上訴人始於聲明書上勾選「業已充 分了解該契約條文，故自願放棄契約審閱權之權利」該欄 及簽名，並表示願交付斡旋金100萬元（通常情形僅需上 訴人願承買價格之3%即60萬元），其後陳秋虹並將上開文 件之複本交上訴人帶回等情，業據證人陳秋虹證述綦詳（ 本院卷第77、79-80頁），並為上訴人所不爭執。足見： 上訴人就上開文件一式三聯雖未交上訴人於簽訂前審閱3 天，惟已經夢享家公司經紀員陳秋虹充分解釋，又無妨礙 上訴人閱覽之行為，上訴人更有配偶在旁協助了解條款內 容，縱於簽約前有審閱期不足之問題，亦因上訴人簽約後 帶回複本，於3日內有充分審閱及詢問他人之機會而予補 正。自上訴人未於上開文件帶回3日內提出審閱期間不足 之問題，足認上訴人之契約審閱權已獲得充分保障，則其 自願勾選於定型化契約條款之「業已充分了解該契約條文 ，故自願放棄契約審閱權之權利」該欄，表明放棄審閱期 間之權利，參照前開說，核無不可。
⒊上訴人執詞主張：不得以定型化條款讓消費者放棄審閱期 間，此種定型化條款依民法第247條之1第3、4規定，應屬 無效云云。針對以定型化條款方式，讓消費者放棄審閱期 間權利一節，是否對消費者有顯失公平之情形，法院應按 具體個案斟酌判斷，非可一概泛論。斟酌系爭斡旋金契約 條款已經夢享家公司營業員陳秋虹逐條說明，且經陳秋虹 告知審閱期間3 日之資訊，而契約內文字體並非細小，內 容僅有6 條，並不繁雜；自上訴人當場表示願給付較一般 應付60 萬元為多之100萬元充作斡旋金，可見上訴人對系 爭房地承買意願相當高，對其而言，時效掌握之重要性未 必低於契約審閱權；且上訴人將斡旋金契約複本帶回後， 並未於3天即至93年9月3 日內提及審閱期間不足，則勾選 定型化放棄審閱期間之條款，對上訴人並無任何顯失公平 可言。實則，上訴人係於簽訂系爭斡旋金契約後之93年9
月4 日，委請地理師前往看屋，因系爭房屋之風水對上訴 人配偶不利，因而翻改在前購買之決定，而未於9月5日與 被上訴人簽約，並至10月4 日始以審閱期間不足為由寄發 存證信函予被上訴人拒絕簽訂書面契約，有該存證信函可 按（原審卷第21- 22頁）。則揆諸前開說明，上訴人顯然 違反民法第148條第2項誠信原則，殊無可採。本案情形與 上訴人提出之士林地方法院92年度簡上第59號判決情形不 同，該判決自無從比附援引。
㈡就夢享家未提供內政部公布之「房地產委託銷售契約書範本 」而言：
⒈上訴人主張：夢享家公司未依行政院公平交易委員會之決 議，實際提供內政部版本之「買賣要約書」供伊實際了解 ，與夢享家公司提供之系爭斡旋金契約之區別及替代關係 ，而僅要求伊在斡旋金契約上勾選，夢享家公司此舉客觀 上有使上訴人誤認或受騙之可能，屬足以影響交易秩序之 欺罔或公平之行為，違反公平交易法第24條規定，依民法 第71條及消費者保護法第12條第1 項規定，應屬無效一節 。
⒉內政部固於87年8月19日以內政部台（87）內地字第87903 34號公告頒行「房地產委託銷售契約書範本」，在該範本 內有有附件一「房地產標的現況說明書」、附件二「要約 書」；內政部並於要約書後附使用說明注意事項，其中第 六項載明：「仲介業者應提供消費者公平鼾選擇交付斡旋 金或使用內政部所頒要約書之資訊。為促進公平合理之購 屋交易秩序，行政院公平交易委員會業於86年2月19 日第 277 次委員會作成決議：『房屋仲介業者如提出斡旋金， 應同時告知消費者亦可選擇採用內政部所擬定之要約書， 如消費者約定交付斡旋金，則仲介業者應以書面明定交付 斡旋金之，明確告知消費者之權利義務，仲介業者若未遵 行而有欺罔或公平情事，則認定其違反公平法第24條，該 違法行為，本會採行業導正方式處理。導正期間：86年8 月31日』。故自86年9月1日以後，房屋仲介業者應依上述 行政行政院公平交易委員會之決議行之」等語（本院證物 ，外放）。
⒊惟查：夢享家公司提供予上訴人之文件：第一聯聲明書， 第二聯買賣斡旋金契約，第三聯買賣要約書。觀察其中第 三聯買賣要約書之條款，核與內政部公告範本之要約書範 例大同小異。而該聯買賣要約書，其上已經上訴人與夢享 家公司營業員陳秋虹畫「X」 ，二人並在其上共同簽名； 再參酌第一聯聲明書（原審卷第40頁），欄框內標明：「
請注意：購屋人得就買賣要約書或買賣斡旋金契約任選一 種」等語，其下更就買賣要約書之主要內容、買賣斡旋金 契約之主要內容分別列點說明，綜上可見：夢享家公司確 有遵行行政院公平交易委員會之導正，提供上訴人「斡旋 金契約」或「要約書」資訊，並以文字列點說明要約書與 斡旋金契約之內容及不同，足堪上訴人閱覽後知悉二契約 之區別與替代關係。證人陳秋虹於本院證述時，僅說明： 買賣要約書與斡旋金契約之唯一差別在於：上訴人就後者 須付斡旋金，而無法當庭說明二者在法律性質上之差別（ 本院卷第81頁），斟酌陳秋虹未能就買賣要約書及斡旋金 契約之法律性質闡釋清楚，固有未洽，惟聲明書上已將二 者之內容與不同列點詳述，上訴人自文字說明已補營業員 陳秋虹言詞說明之不足。則上訴人於陳秋虹說明條款及閱 覽聲明書內容後，自行選擇在斡旋金契約上簽名，並表明 交付較一般為高之100萬元充作斡旋金， 且在買賣要約書 打「」處簽名，益徵上訴人對承買系爭房地之意願甚高， 因而選擇簽訂斡旋金契約，授權夢享家公司為代理人與被 上訴人洽談，若被上訴人承諾時即將斡旋金轉為定金交付 ，而逕行達成買賣之合意。
⒋依上所陳，夢享家公司已提供類似內政部要約書範本之「 買賣要約書」及「買賣斡旋金契約」，並於聲明書內標明 二者主要內容及區別，供上訴人選擇。上訴人既未積極舉 出證據證明夢享家公司營業員陳秋虹有任何妨礙其閱覽及 要求其僅在斡旋金契約上簽名之行為，自難認為夢享家公 司有上訴人指摘有違反公平交易法第24條規定之行為。 ㈢就斡旋金契約上蓋用經紀人陳美鈺之印章而言： ⒈上訴人指摘：夢享家公司之營業員陳秋虹違反不動產經紀 業管理條例第22條規定，在斡旋金契約上蓋用另一不動產 經紀人陳美鈺之印章一節。
⒉經查；上訴人與夢享家公司簽訂系爭斡旋金契約，授權夢 享家公司為代理人，與被上訴人洽談系爭房地之買賣事宜 ，夢享家公司就本件買賣事宜，始終由營業員陳秋虹為其 使用人，與兩造進行磋商，並非由經紀人陳美鈺為之，此 為兩造所一致是認。而陳秋虹係不動產經紀營業員，並非 不動產經紀人，有其不動產經紀營業員證明（93）登字第 033942號在卷（本院卷第85頁），惟依不動產經紀業管理 條例第4條第7款規定，經紀營業員之職務為協助經紀人執 行仲介或代銷業務，則系爭斡旋金契約上由夢享家公司蓋 有「經紀人陳美鈺」之印文，表明由該經紀人執行本件仲 介代銷業務，形式上為符合不動產經紀業管理條例第22條
第1項之規定，確有未洽，惟此僅生不動產經紀業主管機 關得依上開條例第29條第1項第2款科處罰鍰之行政處罰效 果，上開條例既無使不動產經紀業者仲介代銷之行為成為 無效之明文，核其性質僅係取締規定，並非強制禁止規定 ，不因而使夢享家公司執行仲介代銷之業務行為成為無效 。故上訴人主張：夢享家公司之上開行為，依民法第71條 規定為無效云云，尚非可採。
㈣就被上訴人承諾出售時，上訴人之要約已失拘束力而言： ⒈上訴人主張：買賣斡旋金契約第1 條記載：買方同意於93 年8月31日23時20 分至台北夢享家總公司契約中心簽訂不 動產買賣契約書，然賣方同意出售之時間係93年9月1日零 時30分，可見被上訴人承諾出售之時間，係在伊願簽訂契 約之時間之後，則上訴人之要約已失拘束力，自毋庸受買 賣斡旋金契約之拘束云云；此為被上訴人所否認。 ⒉經查：
⑴本件上訴人於93年8月30 日晚上即在系爭買賣斡旋金契 約上簽名，其上填寫93年8月31 日係因上訴人至31日始 交付斡旋金之故一節，業據證人陳秋虹證陳明確（本院 卷第78頁）。而原審向夢享家公司調閱之買賣斡旋金契 約原本，第1條固記載：「買方同意於93年8月31日23時 20分至台北夢享家總公司契約中心簽訂不動產買賣契約 書」等字樣（原審卷第38頁），惟上訴人起訴後附之買 賣斡旋金契約留存聯影本第1 條則僅有：「買方同意於 93年8月ˍ日ˍ 時至台北夢享家總公司契約中心簽訂不 動產買賣契約書」（原審卷第17頁），並無詳細日期及 時間之記載。實則，本件上訴人於簽約時，並未記載詳 細之兩造簽約時間，原本上「31日23時20分」等字樣係 由訴外人夢享家公司人員陳秋虹嗣後所加註一節，業據 證人陳秋虹證陳明確（本院卷第78頁），並為上訴人所 不爭執，足堪採信。
⑵斡旋金契約第3 條：「本買賣斡旋金契約有效期間自即 時起至民國93年9月7日24時止……」，此為上訴人簽約 時即有之記載，有上訴人起訴後附之買賣斡旋金契約影 本可按（原審卷第17頁），表明上訴人與夢享家公司簽 訂斡旋金契約之存續期間。而夢享家公司營業員陳秋虹 係於93年8月31日晚上接近11 時許至被上訴人家中，與 被上訴人一直談到93年9月1日凌晨零時30分許同意以 2000萬元出售系爭房地，陳秋虹即將上訴人之面額 100 萬元支票交付供作定金，被上訴人簽收時有注意到陳秋 虹出示由上訴人填具之斡旋金契約第3 條已經填好斡旋
金契約有效期間至93年9月7日24時止等情，亦經被上訴 人與證人陳秋虹證陳一致在卷（原審卷第30頁，本院卷 第78頁）。
⑶揆諸上開事實發生之順序，上訴人簽訂斡旋金契約及交 付斡旋金已是93年8月31 日，夢享家公司尚未受到上訴 人授與代理權，自無機會與被上訴人接洽，能否成交尚 有不明，遑論即知兩造於93年8月31日23時20分為簽訂 書面文件之時間！夢享家公司之營業員陳秋虹與被上訴 人洽談，直至翌日9月1日凌晨零時30分許被上訴人始同 意，陳秋虹並交付定金予被上訴人，已如上陳，則陳秋 虹嗣將留存於公司之系爭斡旋金契約記載買賣雙方約定 之簽約時間為93年8月31日23時20 分，顯係誤載。因斡 旋金契約第3條已載明系爭斡旋金契約之存續期限至93 年9月7日，亦即上訴人買受要約之意思表示拘束期限至 該日止，而被上訴人向上訴人之代理人夢享家公司為承 諾出賣之意思表示係在93年9月1日凌晨零時30分許，尚 在上訴人要約拘束期限內，自無上訴人所指：被上訴人 承諾出售之時間，上訴人之要約已失拘束力之情事。 ⑷系爭斡旋金契約條款記載互相矛盾，係發生在第1 項有 關手寫之時間部分，並非該定型化契約之條款發生矛盾 ，法院自應以該時之事實及其他一切證據探求當事人之 真意，非屬系爭斡旋金契約之定型化條款發生爭議，並 無上訴人所謂：應為對上訴人有利之解釋之情形。 ⒊依上所陳，上訴人之要約拘束期限至93年9月7日24時止， 而被上訴人於93年9月1日凌晨零時30分即已對上訴人之代 理人夢享家公司為出售之承諾，尚在上訴人之要約拘束期 限內，則兩造之買賣契約業已達成合意。故上訴人辯稱： 伊毋庸受要約之拘束云云，委無足取。
㈤承上開說明，上訴人與夢享家公司簽訂之買賣斡旋金契約， 並無上訴人指摘之無效或不成立之情形。
六、上訴人與夢享家公司簽訂之斡旋金契約若有無效或不成立之 情形者，對於夢享家以上訴人代理人身分與被上訴人達成之 系爭房地買賣合意，有無影響？
㈠本件上訴人與夢享家公司間之買賣斡旋金契約並無任何無效 或不成立之情形，詳如上述。
㈡依民法第167條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授 與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人以意思表 示為之」，可知：代理權之授與，係以一方的意思表示而授 與代理權，是一種有相對人之單獨行為，於相對人了解（對 話之情形），或到達相對人（非對話）時發生效力，不以相
對人承諾為必要。又代理權授與之基本關係（內部關係）， 通常為僱傭與委任，現在通說認為：代理權之授與和其基本 法律關係係分別獨立，至於其基本關係有無效或撤銷之情形 ，代理權之授與行為是否亦隨同無效或撤銷？此乃代理權授 與之有因性與無因性之問題，除授權人有使授權行為應與基 本法律關係同其命運之意思外，因相對人無從窺知本人與代 理人間之基本法律關係，原則上應採無因性，使代理權之授 與不因其基本法律關係而受影響，以保護交易安全；至於代 理權之授與受基本法律關係之影響，僅限於基本法律關係消 滅之情形，因民法第108條規定：「代理權之授與，依其所 由授與之法律關係定之」，如甲僱用乙，並授與代理權，則 僱傭期間屆滿，代理權隨之消滅，實為事理之當然，且符合 僱用人之利益及意思（學者王澤鑑先生著債編總論第一卷第 211、212頁之見解可供參考）。
㈢本件依上訴人與夢享家公司間簽訂之斡旋金契約所載，上訴 人經由夢享家公司居間購買系爭房地，願意交付斡旋金予夢 享家公司與被上訴人洽商，斡旋金契約有效期限至93年9 月 7 日止，若被上訴人同意上訴人之承買條件時，夢享家公司 即代理上訴人將斡旋金充為定金交付被上訴人，堪認：上訴 人與夢享家公司兩方間，基本（內部）法律關係為居間契約 ，居間契約之期間至93年7月4日屆滿；外部關係上，則係上 訴人授與代理權予夢享家公司處理有關系爭房地之買賣磋商 事宜，即夢享家公司為上訴人之代理人。系爭斡旋金契約僅 由上訴人與夢享家公司簽名其上，僅有該二人為當事人，上 訴人未區分上訴人與夢享家公司間之內部基本關係（居間） 與外部關係（代理權之授與），逕自主張：系爭斡旋金契約 為兩造及夢享家公司三方間之聯立契約，顯與系爭斡旋金契 約簽名之事實相違，自無可採。
夢享家公司嗣以上訴人之代理人身分，在渠等間內部關係未 屆滿前之93年8月31日晚上11 時許，與被上訴人磋商系爭房 地之買賣事宜，被上訴人於翌日9月1日凌晨零時許同意上訴 人之總價2000萬元之承買條件，被上訴人並於斡旋金契約上 簽名並註記收受收上訴人之100萬元斡旋金支票可按（原審 卷第38頁），上述過程中，夢享家公司在代理權範圍內所為 代理行為，法律效果依法歸屬於上訴人，應認：上訴人與被 上訴人已就系爭房地達成買賣之合意。
七、被上訴人主張沒收上訴人交付之100 萬元定金支票，是何性 質？有無過高情事而應予酌減？
㈠上訴人與夢享家公司間就系爭斡旋金契約並無任何無效或不 成立之情形，且夢享家公司經上訴人授與代理權後，與被上
訴人達成系爭房地總價2,000 萬元之合意，夢享家公司並依 斡旋金契約第4條所載將斡旋金100萬元充為定金，交付予被 上訴人等情，詳如前陳。
上開由上訴人所交付之定金，意在確保本件買賣主（書面） 契約之簽立為目的，為「立約定金」之性質。查上訴人與夢 享家公司簽立之聲明書（原審卷第40頁）內載明：「本斡旋 金契約經賣方承諾之後，您（指買方，即上訴人）如果不履 行買賣成交契約時，將會被沒收已支付的價金」；另被上訴 人與夢享家公司簽訂之專任委託銷售契約書第6條第3項第1 款亦明訂：「契約不履行係可歸責於買方者，定金由甲方（ 指賣方，即被上訴人）沒收……」（原審卷第34頁），可見 ：兩造均授權夢享家公司為代理人，夢享家公司分別於上開 契約條款中表明：賣方為出售之承諾後，買方如不履行簽訂 契約者，則前所交付之定金將遭賣方沒收之情。 ㈡本件買賣契約係上訴人嗣後因風水考慮，因而拒絕履行簽訂 書面契約及後續之付款義務，顯係可歸責於上訴人之事由致 契約不能履行，則被上訴人沒收上訴人所交付之定金100 萬 元，具有法律上原因，核與不當得利之法律要件有間。從而 ，上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還定金100萬元 及法定利息，自屬無據。
㈢上訴人雖主張：本件違約金過高，應依民法第252 條規定予 以酌減云云。惟查上訴人交付之100 萬元屬於立約定金性質 ，目的在確保及強制契約之履行；而違約金，則係約定債務 人不履行債務時始應支付，其金額係以契約不能履行時，債 權人所受之損害額為衡量標準，二者之本質大相逕庭。本件 上訴人交付之定金100萬元，非屬違約金性質，自無民法第 252條「約定之違約金額過高，法院得予酌減」規定之適用 。
八、綜上所述，上訴人依民法第179條及第252條規定，請求被上 訴人給付100 萬元及自93年9月1日起算之法定遲延利息，為 無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
九、上訴人聲請本院傳訊證人陳美鈺，以資證明有無授權蓋用其 印章於系爭斡旋金契約上之事實。惟本件已經夢享家公司為 上訴人之代理人，與被上訴人達成以2,000 萬元買受系爭房 地之合意，已如上述，則不論陳美鈺有無授權蓋印，對於兩 造達成買賣合意一節不生任何影響，因認並無予以訊問之必 要，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 盧彥如 法 官 林金吾正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 2 日 書記官 張淑芳