臺灣新竹地方法院民事判決
112年度重訴更一字第1號
原 告 林淑惠
訴訟代理人 溫復昌
原 告 陳燕春
訴訟代理人 楊為義
原 告 文茂平
李安琪
邱玉真
曾允松
李美智
司智元
王百慶
陳美菁
呂秀美
程 芝
呂姿玲
許世杰
許淑琦
曹超雲
陳富鋒
張敬仁
徐國芬
劉璦玲
張知天
蕭詩聰
徐麗琳
陳秀瑩
楊福權
張泰榮
葉昭蘭
王必先
黃任民
賴文聰
常麗萍
郭鴻彥
郭怡妏
單建勲
上34人共同
訴訟代理人 佘宛霖律師
陸正義律師
複 代理人 游盈蒨律師
被 告 鴻築建設股份有限公司
法定代理人 吳裕國
被 告 林陳海
上2人共同
訴訟代理人 沈志成律師
鄭華合律師
複 代理人 施懿哲律師
上列當事人間損害賠償等事件，前經本院108年度重訴字第126號
判決，經上訴後為臺灣高等法院以111年度重上字第9號判決廢棄
發回更為審理，本院於民國112年12月5日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
一、被告鴻築建設股份有限公司應給付原告各如附表「給付金額 」欄所示之金額，及被告鴻築建設股份有限公司自民國一百 零八年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。
二、被告乙○○應給付原告各如附表「給付金額」欄所示之金額， 及自民國一百一十一年四月二十三日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。
三、前二項請求如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內 免除其給負責任。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告鴻築建設股份有限公司、乙○○負擔百分之五 十七，餘由原告按附表「訴訟費用負擔比例」欄所示負擔。
六、本判決第一項所命給付，於原告依附表「應供擔保金額」欄 所示之金額供擔保後，得假執行。但被告鴻築建設股份有限 公司、乙○○如以附表「給付金額」欄所示之金額為原告預供 擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告原 以民事準備一狀聲明：(一)被告2人應共同給付原告34人各 如附表「原告請求之金額」欄所示之金額，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，(二)願供擔保請准宣告假執行（見重訴更一卷一第108頁 ），嗣以民事準備二狀追加並變更為請求先、備位之訴，其 先位聲明為：(一)被告鴻築建設股份有限公司（下稱鴻築公 司）應給付原告34人各如附表「原告請求之金額」欄所示之 金額，及自民國108年8月23日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，(二)被告乙○○應給付原告34人各如附表 「原告請求之金額」欄所示之金額，及自109年12月8日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，(三)前二項請 求如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內免除其給 負責任，(四)願供擔保，請准宣告假執行；其備位聲明為： (一)被告2人應給付原告34人各如附表「原告請求之金額」 欄所示之金額，及被告鴻築公司自民國108年8月23日起、被 告乙○○自109年12月8日起，均至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，(二)願供擔保，請准宣告假執行（見重訴 更一卷二第5至6頁）。原告再於112年10月13日本院言詞辯 論期日當庭更正其請求被告乙○○給付之遲延利息自二審提出 上訴狀翌日即111年4月23日起算（見重更一卷二第371頁） 。經核原告所為上開訴之追加與變更，所據基礎事實仍為同 一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前開規定相符， 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告乙○○原係新竹市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之 所有權人，被告鴻築公司係坐落系爭土地之新竹市○區○○○路 000號「十里靜安」社區建案（下稱系爭建案）之起造人與 銷售人，原告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、己○○ 共7人分別與被告乙○○、鴻築公司就系爭建案及系爭土地簽 立預售買賣契約書，其餘原告等人則分別與被告乙○○、鴻築 公司就系爭建案及系爭土地間簽立成屋買賣契約書。被告鴻 築公司明知系爭建案一樓中庭廣場與川廊係開放空間（即開 放空間面積圖所示之廣場式開放空間與頂蓋型廣場式開放空 間，下稱系爭開放空間），依法必須開放供公眾通行或休憩 ，不得設置圍牆、建築物等違章建築物妨礙公眾通行或為其 他使用，仍於系爭開放空間增建圍牆、鐵柵門與崗哨守衛室 ，並於銷售廣告宣稱「綠城堡」、「擁有1,800坪開闊前院 （指系爭建案外長春公園）…再『私藏2,800坪藝術園林』（指 系爭開放空間）…全區零店面規劃，配合六苑建築空間，以 生活服務中心、私人果嶺俱樂部、社區迎賓主會館、水景林 蔭步道、泳池俱樂部、花園藝術廊道六大主題，打造47項完
善公共設施」等語，及於廣告圖示中將系爭開放空間之實景 照片標註「十里靜安中庭花園實景」，不實標榜系爭開放空 間為系爭建案之公共設施區域，且屬社區住戶所專用之封閉 式私藏花園與供住戶專用之設備，故意隱匿系爭開放空間範 圍依法應開放公眾使用之事實，致原告誤認系爭建案為封閉 型社區而與被告簽約購屋。系爭建案於101年9月13日領得使 用執照後，被告鴻築公司復於系爭開放空間予以二次施工增 建包含數位高爾夫練習室及游泳池男、女更衣室（下稱系爭 公設）在內之公共設施，且未據實說明系爭公設屬二次施工 之違章建築，更於廣告文宣逕載「43項七星級飯店公設」， 並全部按照成屋之坪數銷售，致原告無法充分認知系爭公設 有隨時遭取締拆除之可能。嗣新竹市政府於106年6月15日向 系爭建案之管理委員會發出違章建築認定通知單，指明：「 A.社區內頂蓋開放空間封閉使用等構造物（即系爭公設）； B.社區內無頂蓋開放空間增建圍牆及守衛室等構造物」均屬 違建，要求管理委員會拆除未經許可擅自建築之系爭公設、 圍牆及守衛室等構造物，並開放供公眾使用，原告始知悉被 告鴻築公司故意隱匿系爭建案存有「系爭公設屬違建」及「 系爭開放空間應開放供公眾通行」之瑕疵。
(二)被告鴻築公司抗辯依兩造就系爭建案簽立之買賣契約書附件 七「法定空地、中庭、公共空間及外觀美化與規劃約定書」 第1條記載：「買方充分瞭解所規劃區域之原定義，並瞭解 其買賣價金並不包含上開改建設置部分」，可知二次施工之 系爭公設為無償贈與原告，並非買賣契約之標的，故其就系 爭公設不負物之瑕疵擔保責任云云。然被告所稱買賣價金不 包含公設，明顯與不動產交易之常情不符，且依消費者保護 法第22條、系爭預售房屋契約第1條及第24條第2項，被告鴻 築公司提供之銷售廣告文宣內容為契約內容之一部，而系爭 建案之廣告文宣中即包含系爭公設，被告鴻築公司自負有依 約交付合法設置之系爭公設之義務；再依系爭房屋買賣契約 第2條之建物面積包括主建物、附屬建物及共同使用部分， 而系爭公設屬公寓大廈之共用部分，當屬買賣標的物之一部 ，至觀諸附件七「法定空地、中庭、公共空間及外觀美化與 規劃約定書」，僅就「門廳、管理員室、基地內私設道路」 三處為約定，並不包含系爭公設，自不得據此認定系爭公設 係無償贈與予原告，被告鴻築公司自應就系爭公設之瑕疵負 瑕疵擔保責任。
(三)被告鴻築公司抗辯系爭預售房屋契約、系爭房屋契約之附件 五、九及附圖七均有標示開放空間、有無頂蓋等文字，原告 於簽約購屋時早已知悉系爭建案並非封閉型社區、即系爭開
放空間應開放公眾通行使用之事，被告鴻築公司係依約交付 原告供公眾通行使用之開放空間，並非瑕疵云云。惟觀諸系 爭房屋契約附件五「共同使用部分分管特約書」第1條第1項 、附件九「社區規約草約」第2條第2項第1款之內容，「廣 場式開放空間」一詞係列在社區地下室之共用部分，原告無 從將其與系爭開放空間連結，附件五第2條未提及「本大樓 之法定空地、中庭、公共空間及外觀等」之性質為開放空間 ，第8條僅泛稱「本社區開放空間」，未就所指位置及範圍 說明，附圖七「壹樓建造設計原圖」未標註中庭花園等區域 為「廣場式開放空間」，其他標註「頂蓋型廣場式開放空間 」之文字則甚小難以辨識，益徵被告鴻築公司故意使消費者 難以辨識系爭開放空間，而開放空間於建築法規上之意義及 違反之法律效果，並非包含原告在內之一般消費者所得熟知 之常識，被告鴻築公司自當於締約時善盡告知說明義務，卻 從未說明系爭開放空間必須開放供公眾通行使用，況自原告 賞屋簽約時，系爭建案即以社區圍牆、鐵柵門、障礙設施、 崗哨守衛室與24小時保全看守，將系爭開放空間圈圍，前述 廣告文宣亦強調系爭建案係以封閉型社區之狀態對外銷售， 被告鴻築公司於取得系爭建案使用執照後，更移除其依法應 設置之開放空間告示牌，使消費者難以查知系爭建案留設之 開放空間應供公眾通行休憩，顯見被告鴻築公司有故意隱匿 系爭開放空間須對外開放之情事。
(四)系爭公設因遭主管機關認定為屬違章建築，隨時有遭拆除之 危險，倘系爭公設遭拆除，不僅社區公設項目減少，住戶所 享有共用部分之使用利益亦隨之減少，甚至影響其他合法存 在之游泳池、SPA池等相關公共設施之使用效益，縱系爭公 設現尚未遭拆除，亦不能認其無瑕疵。而被告鴻築公司就系 爭建案之廣告及交屋狀態均為封閉型社區，依約被告鴻築公 司應提供專供社區住戶使用之中庭廣場、川廊，倘系爭開放 公司因應主管機關要求開放供公眾自由通行使用，將侵擾原 告之居住安寧，亦將增加社區安全管理之費用，勢必減損房 地之利用及市場價值。又被告鴻築公司係故意隱匿「系爭公 設屬違章建築」、「系爭開放空間應開放供公眾使用」之瑕 疵，其交付之標的物顯與兩造約定內容不符，而未具備原先 約定之效用及品質，自應負物之瑕疵擔保責任。經本院囑託 黃小娟不動產估價師事務所就系爭建案因上開瑕疵造成之市 場交易價值減損進行勘估鑑定，其鑑定結果認系爭開放空間 範圍爭議部分之減損比例為3.24%，系爭公設爭議部分之減 損比例為0.18%，然並不拘束原告請求之數額，參酌同因公 共設施違建造成房地價值減損之相關法院判決，其所認定之
減損比率約6%至12%不等，則系爭建案因上開瑕疵造成市場 交易價值減損之程度應為房地總價6%。
(五)被告鴻築公司交付之建案有上開瑕疵，導致系爭建案交易價 值減損程度為房地總價6%，爰依民法第359條規定請求減少6 %之價金，並依民法第179條請求被告鴻築公司返還溢付之價 金。而民法第365條所定減少價金之除斥期間，因被告鴻築 公司係故意不告知瑕疵而不適用，應類推適用類推適用民法 第125條之15年消滅時效期間，本件原告係於101年12月10日 至000年0月00日間完成交屋，距離原告起訴日即108年6月27 日均未逾15年；倘認減少價金形成權之除斥期間不應類推適 用民法第125條15年消滅時效之規定，則應自被告鴻築公司 交付系爭建案公設之日起算除斥期間，包含系爭公設在內之 社區公共設施係於106年6月28至30日交予管理委員會驗收之 日，故該條所定5年除斥期間應自106年6月28日起算，本件 係於108年6月27日起訴，亦未逾5年除斥期間。倘認減少價 金形成權已逾5年除斥期間，被告鴻築公司交付系爭建案欠 缺其所保證之品質，且未依契約本旨履行，使原告受有系爭 建案交易價值減損之損害，故原告仍得依民法360條、民法 第227條第1項規定，請求被告鴻築公司賠償附表「原告請求 之金額」欄之金額。
(六)被告乙○○雖抗辯其係出售系爭土地，並非系爭建案之出賣人 ，就系爭建案上開瑕疵不負物之瑕疵擔保或不完全給付之責 云云。惟依兩造簽立預售房屋契約第24條第1項、預售土地 契約第12條第1項、房屋契約第13條、土地契約第13條均約 定，被告鴻築公司、乙○○各自本於房屋、土地契約所為之給 付，具有使原告取得房屋及坐落土地所有權之同一目的，如 有任一被告違約，即視為全部違約，其目的即屬不達，足認 兩契約性質上屬聯立契約關係，被告二人係本於各別之發生 原因，對原告各負全部給付義務，爰以先位之訴請求被告二 人對原告負不真正連帶責任。退步言之，倘認被告二人對原 告所負契約義務並非不真正連帶債務關係，前開契約亦已載 明無論違約情事係發生於何契約，均應由被告二人共同對原 告負違約責任，爰以備位之訴請求被告二人共同對原告負責 。
(七)爰依民法第179條、第359條、第360條、第226條、第227條 第1項規定提起本件訴訟。
１、其先位聲明為：
(1)被告鴻築公司應給付原告34人各如附表「原告請求之金額」 欄所示之金額，及自108年8月23日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。
(2)被告乙○○應給付原告34人各如附表「原告請求之金額」欄所 示之金額，及自109年12月8日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。
(3)前二項請求如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內 免除其給負責任。
(4)願供擔保，請准宣告假執行。
２、其備位聲明為：
(1)被告2人應給付原告34人各如附表「原告請求之金額」欄所 示之金額，及被告鴻築公司自108年8月23日起、被告乙○○自 109年12月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。
(2)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造間所簽簽立房屋買賣契約第2條標示中所載區分所有建 物、附屬建物、共同使用部分等範圍，係起造人取得使用執 照，經地政機關做成建物測量成果圖後，始得辦理保存登記 ，買賣契約之標的自不可能包含二次施工部分即系爭公設， 且房屋不動產買賣契約書第9條第10項第7款、第10條第6項 、附件七「法定空地、中庭、公共空間及外觀美化與規劃約 定書」第1條及第3條之約定，雙方同意由賣方（即被告鴻築 公司）於社區法定空地、中庭、公共空間及外觀等處規劃及 增（改）建設置社區公共休閒設施及植栽美化及其他實用、 美化或安全之公共設施或共同使用部分，且相關增（改）建 設置費用係由被告鴻築公司無償出資興建以供各買受人使用 ，房地買賣價金並未包含上開增（改）建設置費用，並約定 排除被告鴻築公司對系爭公共設施、圍牆及守衛室之瑕疵擔 保責任，可知系爭公設係被告鴻築公司無償贈與原告，被告 鴻築公司自不負出賣人之瑕疵擔保責任；且被告鴻築公司二 次施工增設系爭公設後之實況與廣告文宣內容相符，雙方並 以特約排除被告鴻築公司就系爭公共設施、圍牆及守衛室之 瑕疵擔保責任，原告自不得再就系爭公設遭認定為違建一事 對被告鴻築公司為任何請求。
(二)原告主張被告鴻築公司故意隱瞞系爭開放空間應該公眾通行 使用，其等於簽約時不知有開放空間之設計云云，然兩造簽 立房屋買賣契約附件五「共同使用部分分管特約書」第1條 第1項、附件九社區規約草約第2條第2項第1款均有載明「廣 場式開放空間」一詞，且系爭房屋買賣契約附圖七「壹樓建 造設計原圖」除明示開放空間及其位置，亦明確標示原係開 放空間及有無頂蓋等文字，且開放空間之字義不需專業知識 即得理解，新聞媒體早於原告購屋前即已就有關於開放空間
之報導其意義已屬眾所周知，足證原告於簽約時確已知悉系 爭建案有開放空間之設計，並於系爭房屋契約附件五、九簽 名確認。再者，被告鴻築公司委任之銷售人員皆有告知系爭 社區有設置開放空間及設置之範圍，銷售人員於成屋銷售期 間亦會帶領買方參觀系爭社區之開放空間，故網路上早於10 0年間即廣泛討論十里靜安社區為非封閉社區、半開放式中 庭、會館對外開放，而系爭建案之社區中庭部分地勢較高， 門口因地勢高低差，設計本即較為隱蔽，是系爭開放空間實 際上雖處於開放狀態，然一般民眾並不會進入系爭開放空間 ，不能據此推斷系爭建案交屋時屬封閉型社區。至原告稱系 爭建案現況為封閉式社區，係因系爭建案區分所有權人會議 嗣於107年間決議在社區中哨旁出入口加裝鐵門並於深夜關 閉所致，與被告鴻築公司無涉，則原告主張被告鴻築公司刻 意隱瞞系爭開放空間之情，顯與事實不符。
(三)被告鴻築公司依約二次施工增設系爭公設、圍牆及守衛室， 及依約提供系爭開放空間供公眾通行使用，交付系爭建案之 狀態與契約內容及廣告文宣內容相符，並無原告所稱物之瑕 疵或未依債之本旨給付之情，且二次施工之系爭公設未必會 遭主管機關取締拆除，原告並未遭受實際損害，原告對被告 鴻築公司請求物之瑕疵擔保及不完全給付責任，尚屬無據。 而被告乙○○僅出售系爭建案之建築基地持分予原告，縱使系 爭建案有原告所稱之瑕疵，亦屬房屋之瑕疵，與被告乙○○出 售之系爭土地無涉，且兩造簽立契約係約定房屋或土地契約 任一契約有解約事由，解約之效力應及於兩契約，不得僅就 房屋或土地契約單獨解除，並非被告乙○○應就系爭建案之瑕 疵或不完全給付負不真正連帶債務之責，原告本件請求與解 約權無關，是原告主張房屋及土地之買賣契約屬契約之聯立 ，而請求被告乙○○負不真正連帶責任或共同給付責任，為無 理由，且原告請求減少價金，其請求之金額並未區分系爭建 案及系爭土地各自減少之金額，亦不可採。
(四)又黃小娟不動產估價事務所出具之鑑定報告，雖認定系爭開 放空間供公眾通行使用造成房地市場價值減損3.24%，系爭 公設違建爭議造成房地市場價值減損0.18%等情。然本件爭 點涉及開放空間、違章建築等建築管理法令及營建實務，此 屬建築師之專業，應由建築師鑑定較為妥適，且該鑑定報告 有下述問題，無法作為本件有交易價值減損之依據：１、被告鴻築公司係依約提供應供不特定公眾使用之開放空間鑑 定報告所載系爭開放空間「僅供社區住戶使用」或「供不特 定公眾休憩使用」價差，前提並不正確，建物價格變化之原 因不一，或係整體經濟景氣循環、或係個人購買因素之考量
，鑑定報告將系爭建案歷年之市價變化全部歸咎於開放空間 此一單一因素，尚屬不當，甚至依實價登錄網站，系爭建案 於109年以後價格仍持續上揚，足見估價報告認定系爭建案 因系爭開放空間以致價格減損，與事實不符，系爭開放空間 客觀上亦無45.39%之面積由不特定公眾使用之情，開放空間 供公眾使用至多僅係使用權能受限，不應逕認面積減損達45 .39%；且法定空地與開放空間之性質迥異，鑑定報告不應將 法定空地之價格作為系爭開放空間土地比價之基準，亦未說 明加計管理費用4%作為價值減損之依據；鑑定報告將第5期 及第6期間之價差給予12%最低之權重，營造系爭建案價格持 續下跌之結論，足認鑑定報告之估價方法顯有違誤，且恣意 剪裁數據，其所作估價結論不足採信。
２、系爭公設縱屬違章建築，然目前未遭拆除，且開放空間違建 未必會一概遭強制拆除，鑑定報告逕以系爭公設遭拆除之情 況評估交易價值減損，且未扣除原告多年來使用系爭高爾夫 球室、男、女更衣室之利益，自屬不當；又鑑定報告以建物 重建成本價格每坪165,088元，經6.92年計算折舊後每坪133 ,449元來估算違建部分之價值，然原告購屋時房屋每坪價格 僅87,624元【計算式：81.56坪（建物登記面積）－20.39坪 （車位面積）＝61.17坪，（房屋買賣總價款839萬元－車位款 108萬元－裝潢款158萬元－冷氣37萬元)/61.17坪=87,624元】 ，估價報告所為每坪165,088元之估價幾為市價每坪87,624 元之2倍，與事實不符，且系爭建案興建至今業已9年餘，然 其計算之折舊年限僅以6.92年計算，亦有違誤，無從憑此認 定系爭建案因違建而有價值減損。
(五)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告乙○○原為新竹市○○段0000地號土地所有權人，被告鴻築 建設股份有限公司為坐落該土地之新竹市○區○○○路000號「 十里靜安」社區建案之起造人與銷售人。原告34人為該建案 房地之買受人。
(二)系爭建案一樓中庭廣場與川廊為開放空間（即開放空間面積 圖所示廣場式開放空間與頂蓋型廣場式開放空間）。(三)被告鴻築建設股份有限公司就系爭建案於101年9月13日取得 使用執照後，於頂蓋型廣場式開放空間增建包含數位高爾夫 練習室及游泳池男、女更衣室在內之公共設施，屬二次施工 之違章建築，經新竹市政府於106年6月15日認定「社區內頂 蓋開放空間封閉使用」、「社區內無頂蓋開放空間增建圍牆 及守衛室」等構造物屬違章建築，並通知系爭建案之社區管
理委員會拆除。
(四)系爭建案之銷售廣告宣稱「綠城堡」、「擁有1,800坪開闊 前院（指系爭建案外長春公園）…再私藏『私藏2,800坪藝術 園林』…全區零店面規劃，配合六苑建築空間，以生活服務為 中心、私人果嶺俱樂部、社區迎賓主會館、水景林蔭步道、 泳池俱樂部、花園藝術廊道六大主題，打造47項完善公共設 施」等語，及於廣告圖示中將系爭開放空間之實景照片標註 「十里靜安中庭花園實景」。
(五)原告專有部分交付日期如二審卷二第229頁附表一所示。四、得心證之理由：
原告主張被告乙○○原為系爭土地之所有權人，被告鴻築公司 為坐落系爭土地之「十里靜安」社區建案（即系爭建案）之 起造人與銷售人，原告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、辛○○、庚 ○○、己○○共7人於101年間分別與被告乙○○、鴻築公司就系爭 建案及系爭土地簽立預售買賣契約書，其餘原告則於102至1 06年間分別與被告鴻築公司、乙○○就系爭建案及系爭土地間 簽立成屋買賣契約書及土地買賣契約書，被告2人已於101年 12月10日至106年12月24日期間交付專有部分予原告，在系 爭建案完工及交屋前，已據被告鴻築公司進行二次施工，於 一樓中庭廣場之頂蓋型廣場式開放空間增建包含數位高爾夫 練習室及游泳池男、女更衣室（即系爭公設）在內之公共設 施，嗣新竹市政府於106年6月15日認定「社區內頂蓋開放空 間封閉使用」、「社區內無頂蓋開放空間增建圍牆及守衛室 」等構造物屬違章建築，並通知系爭建案之社區管理委員會 拆除等情，業據原告提出預售土地買賣契約書、預售房屋買 賣契約書、土地不動產買賣契約書、房屋不動產買賣契約書 、新竹市政府106年6月15日府工使字第1060075231號違章建 築認定通知單等件為證，上情復為兩造所不爭執，堪信屬實 。原告主張被告鴻築公司明知系爭建案一樓中庭廣場與川廊 依法為開放空間（即開放空間面積圖所示廣場式開放空間與 頂蓋型廣場式開放空間），應長時間開放供公眾通行或休憩 ，不得變更或增設購造物，卻故意隱瞞，並以廣告標榜開放 空間為專屬空間、公設均為社區住戶專屬使用，被告鴻築公 司依約應依廣告保證之內容，交付專供社區住戶使用之中庭 空間及公設，被告鴻築公司交付之系爭建案屬封閉式社區， 經新竹市政府認定系爭公設屬違章建築，並要求系爭建案管 理委員會開放供公共使用，故被告鴻築公司交付之系爭建案 有「系爭公設屬違建」及「系爭開放空間應開放供公眾通行 」等欠缺約定品質之瑕疵，且不符債之本旨而不能補正，原 告得得依關於物之瑕疵擔保責任及不完全給付之規定，向被
告2人請求減少價金或損害賠償等情，為被告2人所否認，並 以上開情詞置辯，茲由本院就兩造間之爭點分別認定及論述 如下：
(一)系爭公設、系爭開放空間是否在兩造買賣契約之範圍內？被 告抗辯屬無償提供而非買賣契約之標的，有無理由？１、被告鴻築公司抗辯原告購買系爭建案及系爭土地所支付之對 價不包含系爭公設，系爭公設係無償贈與原告，並非買賣契 約之標的等情。經查，兩造簽立房屋不動產買賣契約書第2 條、預售房屋買賣契約書第3條，均明確標示出賣人出售建 物之範圍包含區分所有建物、附屬建物及「共同使用」部分 （見重訴126卷一第25頁、重訴更一卷二第66至67頁），系 爭公設既係供系爭建案全體住戶共同使用之共用部分，並位 於社區廣場式開放空間，即屬上開契約所約定買賣標的之一 部。再者，依兩造簽立預售房屋買賣契約書第1條約定：「 賣方確保本房屋銷售之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表 、房屋及停車位平面圖與位置示意圖內容為真實，並為本契 約之一部分」、第24條第2項約定：「本契約之附件及第1條 之廣告等內容，視為本約之一部分，與本約具同等效力」（ 見重訴更一卷二第65、94頁），而被告鴻築公司於銷售前即 完成系爭公設，並於對外銷售時以廣告標榜「43項飯店七星 級公設」、「貼心的於社區內打造多達43項項公設，廣告標 示之一樓平面圖包含系爭公設即「數位高爾夫球室」、「男 、女更衣室」（見重訴126號卷一第86至88頁），堪認兩造 間買賣契約之標的並非僅有專用部分及坐落基地，尚包含系 爭公設在內，至為明確。
２、被告鴻築公司雖抗辯上開買賣契約書所約定出售之標的僅包 含使用執照所標示之範圍，不包含取得使用執照後進行二次 施工之系爭公設，系爭公設係被告鴻築公司於取得使用執照 後無償施作，買受人毋庸就二次施工部分另行支付價金，原 告等人亦均同意被告鴻築公司無庸就二次施工部分負違約責 任，可知兩造間就系爭公設係成立贈與契約、並非買賣契約 等情。經查：
(1)依兩造簽立房屋不動產買賣契約書第9條第10項第7款、預售 房屋買賣契約第15條第8項第7款均約定：「賣方依據附件五 、附件七就公共空間所規畫設置之設施及植栽美化，以現場 完成之現況點交予管理人接管，就此部分，買方、社區管理 委員會或管理負責人均無要求賣方為任何特定施作或施作標 準之權利，亦不得就已施作交付之設施設備情況、性質或政 府機關認定違章（規）或處分，向賣方要求回復原狀或為任 何請求與主張。」（見重訴126號卷一第33頁、重訴更一卷
二第84頁），而依該等契約書所附「附件五分管特約（共同 使用部分分管特約書）」第1條約定，「廣場式開放空間（ 頂蓋型）」係列在「社區地下室」（見重訴卷一第47頁）， 然系爭公設係位社區一樓中庭、並非位於地下室，則由文義 觀之，位於社區一樓中庭之系爭公設，並不在上述房屋不動 產買賣契約書第9條第10項第7款、預售房屋買賣契約第15條 第8項第7款所定買受人不得向出賣人為請求之範圍內，尚不 得據此認定原告不得對被告鴻築公司就系爭公設主張任何權 利。
(2)而上開買賣契約書所附「附件七法定空間、中庭、公共空間 及外觀美化與規劃約定書」第1條約定：「為增進社區之居 住品質及生活機能，買方同意賣方就門廳、管理室、基地內 私設道路規劃增改建設置做社區公共休閒設施及植栽美化及 其他實用、美化或安全之公共設施或共同使用部分...買方 充分了解所規劃區域之原定義，並了解買賣價金並不包含上 開改建設置部分....日後前述增改建工程之維護及存廢概由 主管機關及區分所有權人會議或獲得授權之社區管理委員會 依法自行處理，與賣方無涉，買方不得就本項事由（包含未 施作或已施作設施設備之情狀與性質）向賣方為任何請求， 賣方亦不需負違約之責」、第3條約定：「本約美化規劃工 作如有與建築消防等相關法規未盡相符者，賣方不負違約之 責，買方不得以此（含現狀或主管機關之處分）向賣方主張 任何權利」（見重訴126號卷一第52頁），僅係就系爭建案 之門廳、管理室、基地內私設道路（即步道式開放空間）增 、改建設置公共休閒設施及植栽美化為約定，未及於在頂蓋 型廣場式開放空間設置之「數位高爾夫練習室」、「游泳池 男、女更衣室」（即系爭公設），足見系爭公設並非上開買 賣契約附件七第1條所約定賣方無償施作亦無庸負違約責任 之範疇，且該條約定係被告鴻築公司銷售系爭建案所擬定之 定型化契約條款，依消費者保護法第11條第2項：「定型化 契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定， 亦無從採擴張解釋，逕認原告已拋棄對被告鴻築公司就系爭 公設之求償權利。是被告鴻築公司抗辯系爭公設係其無償贈 與、對原告無庸負擔買賣契約之違約責任等情，難謂有據。(二)原告於簽約購屋時是否知悉系爭開放空間應提供住戶以外之 公眾使用？被告依約是否應提供專供社區住戶使用之公設及 中庭廣場、川廊予原告？
１、按企業經營者應確保廣告内容之真實，其對消費者所負之義 務不得低於廣告之内容，104年6月17日修正前消費者保護法 第22條定有明文。該條固未明定「廣告為要約」或「廣告必
為契約內容之一部」，惟消費者如信賴廣告內容，依企業經 營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就 廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於 該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號判決意旨參照 ），是契約內容若與廣告不同，企業經營者對消費者所負之 義務，不得低於廣告內容，即不得以契約約定而免除該義務 。經查，被告鴻築公司銷售系爭建案時以廣告宣稱系爭建案 為「綠城堡」、「擁有1,800坪開闊前院（指系爭建案外長 春公園）…再私藏『私藏2,800坪藝術園林』…全區零店面規劃 ，配合六苑建築空間，以生活服務為中心、私人果嶺俱樂部 、社區迎賓主會館、水景林蔭步道、泳池俱樂部、花園藝術 廊道六大主題，打造47項完善公共設施」等語，及於廣告圖 示中將系爭開放空間之實景照片標註「十里靜安中庭花園實 景」等情，業據原告提出廣告為證（見重訴126號卷一第254 至256頁、第291頁），上情復為兩造所不爭執，則依被告鴻 築公司提供予消費者之廣告內容，並無法使消費者認識系爭 建案之廣場式開放空間與頂蓋型廣場式開放空間（即系爭開 放空間）乃對外開放、供不特定公眾使用，反而會使原告等 人因上開廣告之圖片及「私藏」、「私人」之文字，信賴被 告鴻築公司所提供之系爭開放空間為社區住戶享有嚴密管理