臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第488號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 何涴茹
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第4832、10829號），本院判決如下︰
主 文
何涴茹犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號㈠所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、何涴茹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以 營利之犯意，於民國111年7月15日1時37分許，在新竹縣湖 口鄉文化路與仁和路口附近路旁，以新臺幣(下同)2萬8,000 元，販賣16公克（含袋）之甲基安非他命與李翊磊施用。嗣 經警於112年2月23日11時56分許，持搜索票至新竹縣○○鄉○○ ○路00巷0號A646室查獲何涴茹，並扣得如附表編號㈠至㈣所示 之物。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5分別定有明文。本案檢察官、被告何涴茹及其辯護人 ，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之 陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據 能力（見本院112年度訴字第488號卷《下稱本院卷》第79頁、
第171至172頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。 貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時地交付16克(含袋)之甲基安非他 命與證人李翊磊施用之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品犯行，辯稱略以：我只是幫李翊磊跟賴清富調毒品，我沒 有販賣毒品，也沒有獲得任何好處云云。經查： （一）被告有於111年7月15日1時37分許，於新竹縣湖口鄉文化 路與仁和路口附近路旁，交付16克(含袋)之甲基安非他命 予李翊磊，並向李翊磊收取現金，新竹地檢署112年度偵 字第10829號偵查卷第39頁反面至第45頁之LINE對話紀錄 即為被告與李翊磊之對話內容等情，業據被告於警詢、偵 查、本院準備程序及審理時供承在卷(見新竹地檢署112年 度偵字第10829號偵查卷《下稱112偵10829卷》第7至10頁、 新竹地檢署112年度偵字第4832號偵查卷《下稱112偵4832 卷》第45至48頁、本院卷第75至77頁)，核與證人李翊磊於 警詢、偵查、本院審理時證述情節相符(見112偵10829卷 第53至54頁、新竹地檢署111年度他字第3375號偵查卷《下 稱111他3375卷》第49至51頁)，且有被告與李翊磊之LINE 對話紀錄、本院112年度聲搜字第102號搜索票、臺中市政 府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、李翊磊之欣生生物科技股份有限公司112年8月 24日濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市警 察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（I111 001）、被告之臺中市警察局清水分局委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表（被告、I00000000）、欣生生物科技 股份有限公司112年3月17日濫用藥物尿液檢驗報告、衛生 福利部草屯療養院112年3月13日草療鑑字第1120200537號 鑑驗書、112年3月8日草療鑑字第1120200536號鑑驗書、1 12年2月23日查獲現場照片、扣案物品照片等件(見112偵1 0829卷第20至24頁、第27至29頁、第31頁、第34至38頁、 第40至45頁、第60至62頁）在卷可稽，復有扣案如附表編 號㈠所示行動電話可佐，此部分事實首堪認定。（二）被告雖否認販賣毒品甲基安非他命，並以前詞置辯，惟查 ：
１、被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予李翊磊1次之犯行 ，已據證人李翊磊分別於警詢、偵查及本院審理時證述明 確：
⑴依證人李翊磊於111年9月19日警詢時證稱：我大約在7月15 日01時37分我抵達新竹縣湖口鄉新工派出所附近的超商， 隨後被告駕駛一台黑色BMW來超商跟我會合，車號是0000- 00，我便開車跟在被告後面，被告帶我到超商附近的馬路 旁交易毒品。當天我用2萬8,000元的價格跟被告購買半兩 毒品安非他命。我與被告一手交錢一手交毒品等語(見112 偵10829卷第54至55頁)。
⑵於偵查時具結證稱：我要向被告買半兩安非他命，LINE對 話中27、28指2萬7、2萬8價格，我問她能不能2萬5，但她 說最少要27即2萬7。我後來問「25 OK」，被告說「這樣 我就沒搞頭」的意思是說她這樣就沒賺。我後來有向被告 買甲基安非他命，當時她說拿半兩給我2萬7，但到現場她 改成半兩要2萬8。我記得當天是凌晨，我跟被告分別開車 在新工派出所附近超商會合，她又開車帶我至附近路邊後 ，她上我的車，將安非他命交給我，我將錢給她等語(見1 11他3375卷第49至50頁)。
⑶於本院審理時亦具結證稱：我是在111年7月15日凌晨1時30 分左右，在新竹縣湖口鄉的萊爾富附近與被告交易毒品完 成。我們原本約在新工派出所附近的萊爾富，後來我們又 一人開一台車移到被告帶我去的別的地方地方才有交易， 那個地方我不知道是哪裡，停好車之後，被告就上我的車 ，我就交2萬8,000元給被告，被告當場拿安非他命給我， 我並沒有看到被告人車轉到別的地方去跟別人拿的情形， 我們是當場交易等語(見本院卷第158至159頁、第163頁、 第165頁)。
⑷是依證人李翊磊上開證述可知，其與被告於案發時地交易 毒品甲基安非他命係一手交錢、一手交貨，交易過程中除 被告與證人李翊磊外，別無他人，且就交易之數量及交易 之價金為2萬8,000元等節，前後證述均屬一致，別無矛盾 可指。又證人李翊磊所證述之內容亦與扣案之被告與李翊 磊之LINE對話內容(見112偵10829卷第40至42頁)互核相符 ，足認證人李翊磊上開證述應非虛妄而可採信。 ２、被告、辯護人所辯不足採信之理由：
被告雖辯稱其只是幫李翊磊代拿毒品，沒有任何獲利云云 ，被告之辯護人則以證人李翊磊就其所交付被告之金錢係 2萬7,000元或2萬8,000元，所述前後不一，且被告於案發 時先拿到李翊磊所交付之金錢後，再向賴清富拿毒品，距
離甚短，被告不可能沒拿到錢就先墊付款項取得毒品等語 為被告辯護，惟查：
⑴依證人李翊磊於本院審理時明確證稱：那天約在萊爾富見 面後，我打電話跟被告說那裡好像感覺不安全，後來我就 跟著被告的車，到某個地方的路邊停車，停完車以後，被 告就來我車上了，過程中，被告的人、車都在我視線範圍 內，我並沒有看到被告人車轉到別的地方的情形等語(見 本院卷第163頁)。而證人賴清富於本院審理時亦證稱：被 告沒有深夜去過我家，也沒有單獨去過我家，111年7月15 日凌晨1點多我沒有印象被告有去過我家，也沒有接到被 告電話，那麼晚了我睡覺了等語(見本院卷第169至170頁) 。是依上開2證人證述均明確證稱被告並未於案發當天與 證人李翊磊交易毒品過程中短暫離開並單獨前往證人賴清 富家中之事實，辯護人上開辯護意旨顯與事實有違，無足 憑採。
⑵再依被告於111年7月14日持用門號0000000000號行動電話 、LINE暱稱「何涴茹」之LINE通訊軟體，與證人李翊磊通 訊之對話內容(見112偵10829卷第39頁反面至第42頁)：被 告：幹嘛 李翊磊：找工作啦 一直放我鳥 被 告：找多少錢的 李翊磊：半台車 被 告：什麼半台車是17嗎 李翊磊：嗯 被 告：打算多少要找 李翊磊：現在多少 被 告：不要問現在，你給我數字 李翊磊：我就不知道你多少可以接受 被 告：2728 李翊磊：哇靠... 被 告：不染(註：應是「然」之誤)打算多少 李翊磊：25處理得起來嗎 被 告：不行最多(註：應是「最少」之誤)27 李翊磊：27妳過來 被 告：不行太遠了 李翊磊：那我去25ok? 上次找妳妳又放我鳥 妳都讓我對別人很難交代 被 告：拜託我不就沒搞頭 李翊磊：25妳沒賺？ 被 告：沒有。 李翊磊：方便講電話嗎 一直打字很累阿 被 告：不要囉嗦再傳這些要不要 李翊磊：靠、妳是囉嗦吧 27就27 不要放我鴿子 被 告：不會，會有問題嗎 是現嗎 李翊磊：妳是對我的好嗎 還擔心？ 被 告：那幾點到 李翊磊：我現在出門 妳別再放我鴿子喔 被 告：知道 你來了嗎 回答 李翊磊：路上 被 告：幾點到我家下面萊爾富 李翊磊：差不多喔50分左右 ①依上開對話內容可知，被告直接於通訊軟體LINE中與證人 李翊磊談妥價錢，並約好至被告家樓下萊爾富見面，過程 中均未見被告有何與證人李翊磊提及要先與他人取毒品再 交付李翊磊之內容。甚且，就被告與證人李翊磊對話過程 中，被告最初表示可接受「27(即2萬7,000元)、28(即2萬 8,000元)」之毒品售價，然李翊磊則向被告殺價「25(即2 萬5,000元)」，被告表示最少要「27(即2萬7,000元)」， 且對於李翊磊稱「27妳過來」，被告則回覆「不行太遠了 」等語，顯然被告就交易毒品之價金係經過其衡量評估， 且堅持至少要2萬7,000元始同意交易。而當證人李翊磊於 LINE顯示時間23：10問「25妳沒賺」，被告於23：12立刻 回「沒有」等語，益徵被告就所交付與證人李翊磊之毒品 甲基安非他命之數量及價額等買賣細節確有完全自主決定 權，且所販售之價金亦已包含毒品之獲利甚明，是被告及 辯護人上開辯解亦無足採。
②又辯護人於審理時一再以證人李翊磊就其與被告交易金額 ，前後證述不一，認證人李翊磊所述非真等語為被告辯護 ，然證人李翊磊就於案發時其係以2萬8,000元向被告購買 毒品等情，於警詢、偵查、本院審理時證述均為一致，業 如前述。又證人李翊磊於偵查時具結證稱：我後來有向被 告買安非他命，當時她說拿半兩給我2萬7，但到現場她改
成半兩要2萬8，意思是說她這樣沒什麼賺到，我想說算了 就給2萬8等語(見111他3375卷第50頁)；於本院審理時亦 具結證稱：依照方才提示之LINE對話記錄中，我們在LINE 裡面講的「27」，就是指2萬7千元，到了現場，因為被告 說2萬7,000元的話，她就沒有賺，所以提高到2萬8,000元 ，雖然被告要求的金額跟我們講好的不一樣，但因為我需 要施用，只好給她2萬8,000元等語(見本院卷第164頁)， 再對照上開被告與證人李翊磊之LINE對話內容及被告於警 詢時供述可知，被告自始即表示半兩重毒品安非他命要2 萬7,000元、2萬8,000元左右，最少也要2萬7,000元，而 當李翊磊表示2萬7,000元要被告拿過去時，被告立刻拒絕 並稱太遠了等語(見112偵10829卷第8頁反面、第40頁反面 )，顯見被告就該交易毒品價金2萬7,000元本即有些勉強 ，確有臨時加價販售之動機，而證人李翊磊此部分證述前 後一致，而無瑕疵可指，自屬可採，辯護人此部分所辯無 從為有利於被告之認定。
（三）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販售毒品，罪重查嚴 ，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分 裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其 標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此 因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘 冒重典行事。查被告交付第二級毒品甲基安非他命予李翊 磊，並向其收取2萬8,000元之對價，已該當販賣第二級毒 品之構成要件，且依被告與證人李翊磊之LINE對話內容中 ，被告向證人李翊磊明確表示2萬,5000元沒有獲利，至少 要2萬7,000元或2萬8,000元等語(見112偵10829卷第39頁 反面至第40頁)，可知被告顯然有從中因此賺取價差或量 差之情事，而具有販賣第二級毒品以營利之意圖，自堪認 定。
（四）綜上所述，被告所辯及辯護人辯護意旨，均係為被告事後 卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告所為販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品，其持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
（二）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本 案所為販賣第二級毒品之犯行，係無視國家對於杜絕毒品 危害之禁令，行為固屬不當，應予非難；然考量被告前開 販賣第二級毒品之對象僅有1人，且係毒友間互通有無之 交易，本院衡諸上情，認被告所為販賣第二級毒品1次之 行為，對照其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，且無任何法定減輕 事由，容有情輕法重而難謂合於罪刑相當性及比例原則， 是認依被告上開所示販賣第二級毒品1次之犯罪情狀，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法 第59條之規定酌量減輕其刑。
（三）爰審酌被告前於102年間已因販賣第二級毒品案經本院判 處罪刑確定，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定 之第二級毒品，猶不顧禁令，販賣第二級毒品予他人牟利 ，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，而 有有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害 程度非輕。考量被告矢口否認犯行，未能真摯反省面對錯 誤，難認犯後態度良好，兼衡被告自述其高職畢業之智識 程度，已婚，有1名成年子女，案發迄今都與丈夫同住， 經濟狀況勉持(見本院卷第175頁)，暨其犯罪動機、目的 、手段、販售毒品之數量、金額、所獲利益等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：
（一）犯罪所得：
１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、 第4項定有明文，且販賣毒品所得之對價，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（ 最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。 ２、查被告本案毒品交易所得為2萬8,000元一節，業經本院認 定如前，是該款項即屬被告本案販賣第二級毒品犯行之犯 罪所得，依上開說明，自應對該犯罪所得諭知沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）犯罪工具：
１、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案如附表編號㈠所示之Realme廠牌手機1支，係被告持 以與李翊磊聯繫所用，業經被告供承在卷（見本院卷第79 頁），自屬供被告本案販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
２、扣案如附表編號㈡所示之三星手機1支，雖為被告所有，然 被告於審理時供稱：手機是跟朋友聯繫用等語(見本院卷 第172頁)，且卷內無證據證明被告有持以為本案犯罪所用 ，爰不予宣告沒收。
３、另扣案如附表編號㈢、㈣所示之物，均係被告施用毒品所用 之物，且為被告另案施用、持有毒品之重要證物，爰不予 本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 李建慶
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 李念純
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 備註 ㈠ Realme廠牌行動電話壹支（無SIM卡） 本院112年度院保字第616號 （見本院卷第43頁） ㈡ 三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） 本院112年度院保字第616號 （見本院卷第43頁） ㈢ 磅秤壹臺 本院112年度院保字第616號 （見本院卷第43頁） ㈣ 甲基安非他命貳包、吸食器壹組、玻璃球壹顆及毒品咖啡包壹包 扣押物品目錄表見112偵10829卷第23頁
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