臺灣高等法院民事判決 94年度上字第558號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 劉志忠律師
被上訴人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 張淑敏律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94
年3月15日臺灣士林地方法院93年度訴字第762號第一審判決提起
上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項第三行內所載台北縣淡水鎮○○段一二二一之二地號土地之右側，應加註「面積五四八二平方公尺」10字，第五行所載抵押權之右側應加註「登記」二字。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人呂良燈與呂子盤（均已死亡）於 民國84年10月間曾向訴外人陳金松借款新台幣（下同）300 萬元，並以呂良燈所有坐落台北縣淡水鎮○○段1221-2地號 、面積5482平方公尺之土地（下稱系爭土地），為陳金松設 定擔保價值360萬元之抵押權，約定權利存續期間自84年10 月4日起至85年10月30日止。87年間呂子盤為向陳金松再借 款，而於87年11月9日以台北縣淡水地政事務所淡資登字第 0086830號收件字號設定本金最高限額215萬元之抵押權予陳 金松之配偶即上訴人，約定債權範圍為15分之14，權利存續 期間自87年10月24日起至88年10月23日（下稱系爭抵押權） 。然呂子盤並未取得借款款項，亦與上訴人間並無任何債權 債務關係存在。嗣呂良燈將系爭土地讓予訴外人謝乾務，謝 乾務復於93年6月間將系爭土地出售與伊二人，並辦畢所有 權移轉登記，經伊二人為陳金松以臺灣桃園地方法院93 年 度存字第1523號提存事件，提存360萬元後，陳金松已向台 北縣淡水地政事務所提出債務清償同意書，並返還他項權利 證明書，同意塗銷該抵押權，依據民法第325條第2項、第3 項及第323條規定，應推定呂良燈與呂子盤對陳金松所負債 務已經全部清償，且陳金松之抵押權登記業經陳金松塗銷， 然上訴人卻拒絕塗銷系爭抵押權登記，為此本於所有權，請 求判命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為被上訴人 勝訴之判決）。答辯聲明：駁回對造之上訴。並請將系爭土 地之面積4582平方公尺加註於主文內。
二、上訴人則以：系爭抵押權之設定，乃因訴外人呂良燈與呂子 盤前於84年10月間，向訴外人陳金松借款300萬元，約定利 息為月息3分，即每月應給付陳金松利息9萬元。然呂子盤等 2人借款後，有付息不良之情形，陳金松遂於87年10月間， 將對呂良燈、呂子盤自84年10月起至87年10月止未付之利息 債權合計178萬元讓與伊，再經伊與呂良燈、呂子盤商議後 ，合意將該等利息債權轉為借款本金債權，清償期則延至88 年10月23日，並以系爭土地設定最高限額抵押權215萬元為 擔保，且由呂良燈與呂子盤二人共同簽發發票日為87年11月 5日之同額本票乙紙（下稱系爭本票）交付，系爭抵押權自 有擔保範圍所及之債權存在。又系爭土地於呂良燈移轉予被 上訴人之前手謝乾務後，謝乾務曾於86年4月以存證信函通 知陳金松及伊領取最高限額抵押擔保之金額，即360萬元與 215萬元，俾其辦理抵押權塗銷事宜，足證系爭抵押權擔保 之債務確係存在，被上訴人之請求自無理由云云置辯。上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭之事項：
㈠訴外人呂良燈前於84年10月9日以系爭土地設定360萬元抵押 權予訴外人陳金松，約定權利存續期間自84年10月4日起至 85年10月30日，向陳金松借款300萬元。 ㈡呂良燈於87年11月9日再將系爭土地設定本金最高限額215萬 元抵押權予上訴人，約定債權範圍為15分之14，權利存續期 間自87年10月24日起至88年10月23日。 ㈢嗣呂良燈將系爭土地讓與訴外人謝乾務，謝乾務復於93年6 月間將系爭土地出售與被上訴人二人，並辦畢所有權移轉登 記。
㈣被上訴人為陳金松以臺灣桃園地方法院93年度存字第1523號 清償提存事件，提存360萬元後，陳金松已將該抵押權登記 塗銷。
四、本件被上訴人主張呂良燈、呂子盤與上訴人間所設定之系爭 抵押權之擔保債權並不存在，雙方債權債務關係自始即未發 生，請求塗銷系爭抵押權登記，惟為上訴人所否認，並以前 詞置辯，是兩造主要爭執者厥為：呂子盤、呂良燈與上訴人 間，是否有系爭抵押權擔保效力所及之債權存在？經查： ㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上 字第1097號判例意旨參照）。是最高限額抵押權設定契約除
應就所擔保債權之債務人有所約定外，尚應就擔保債權之範 圍與最高限額予以約定。第按抵押權所擔保之債權，其種類 及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效 力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記 載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限 額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請 登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記 載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及 ，惟最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權 ，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保 之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範 圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特 定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係 ，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生 之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎 關係（最高法院84年台上字第1967號判例、86年度台上字第 3114號判決意旨參照）。而依據系爭抵押權設定契約書所附 其他特約事項第1項約明：「本抵押權設定契約書（以下稱 本契約書）所稱擔保權利；指債務人在本契約書所定期限及 本金最高限額以內，向抵押權人以借據或支票及（或）本票 調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及 因債務不履行而生之損害賠償。」，即已約明系爭抵押權擔 保效力所及之債權，限於抵押權設定時已存在，及自87 年 10月24日起至88年10月23日止之1年期間內，債務人呂良燈 、呂子盤之借款本金、違約金及實行抵押權而生之損害賠償 等項屬之，至票據債權則需以調借現款者，始在擔保範圍內 。本件上訴人並未交付金額178萬元之系爭本票予呂良燈、 呂子盤，為兩造所不爭執，則呂良燈、呂子盤並無以本票向 上訴人調借現款可言，系爭本票即不在系爭抵押權效力所及 之債權範圍內。
㈡再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。但在消極確認之訴應 由被告就其債權存在負舉證之責任。被上訴人主張系爭抵押 債權不存在，乃屬消極之事實，主張系爭抵押債權存在之上 訴人，自應由其就此積極事實負舉證責任。上訴人主張系爭 抵押債權存在，係以呂子盤、呂良燈於84年間向陳金松借款 300萬元，約定月息三分即每月應付息9萬元予陳金松，因付 息狀況不良，陳金松乃將對呂良燈及呂子盤至87年10月止之 利息債權計178萬元讓與伊後，復經伊與呂良燈、呂子盤商 定將利息轉為借款本金債權，設定系爭抵押權以為擔保，並
交付伊178萬元本票，固據提出土地登記謄本、抵押權設定 契約書及本票等件為證，及舉林志峰為證。然被上訴人否認 呂子盤與呂良燈向陳金松借款300萬元，曾約定利息三分及 曾交付本票予上訴人。
查：
⑴證人林志峰固證稱呂子盤係經由訴外人林永章之介紹而向陳 金松借款，且林永章代書事務所介紹借款者，一般均係以三 分利計息，惟其亦證稱有少數例外，如條件好、付息正常、 還款快等，於金主同意下，亦會降息，及呂子盤向陳金松借 款利息應付多少，其並不清楚，然其依林永章之妻交待前往 收取利息二次，一次是收取3萬多元等語（見本院卷第88頁 ），證人既對呂良燈、呂子盤向陳金松借款之利息約定並不 清楚，而其受命前往向呂子盤收取利息亦非9萬元之數，再 參酌林永章介紹之借款利息亦有低於三分利者，則證人林志 峰之證言，亦不足為呂良燈、呂子盤向陳金松借款300萬元 確有約定月息三分之認定。
⑵證人即呂子盤之妻簡櫻莉於原審結證稱：呂子盤向陳金松借 款300萬元，並未事先約定利息。嗣呂子盤生意失敗，欲再 借款，林永章即說再設定一個抵押權給陳金松之妻（即上訴 人），但對方後來並未交付借款，當時對方稱視系爭土地之 剩餘價值，於設定抵押權後，會交付款項，然設定系爭抵押 權後並未交付。178萬元本票，係因陳金松找兄弟恐嚇呂子 盤，呂子盤始於不得已下簽發並交付陳金松為保證票，另陳 金松還簽發其他的票（總額約有1000多萬元）交付陳金松等 語（見原審卷二第27頁）。即上訴人於原審亦自承：陳金松 雖向呂子盤要那麼多票，並不是真的要向他要那麼多錢，只 是要擔保等語（見原審卷一第265頁），則簡櫻莉證稱該178 萬元本票係交付陳金松作為擔保之保證票，即屬可採，則簡 櫻莉證稱呂子盤、呂良燈向陳金松借款時，並未約明利息， 及系爭本票並非呂子盤、呂良燈交付上訴人，而係交付陳金 松者，亦同屬可採。上訴人認簡櫻莉所述不實云云，即無可 採。
⑶上訴人雖另提出其書寫之記帳明細表一件（見原審卷一第 107頁至110頁），其上固記載87年11月起，每月應付金額為 9萬元等文字，惟為被上訴人所否認，且該明細表僅為上訴 人個人製作之記錄表，並無關於借款初始之84年10月間起， 至87年10月止之清償記錄，而自87年11月間起，至92年11 月間止，呂子盤歷次清償金額及期間均非固定，且此61個月 期間內，僅有5次清償之款項恰為9萬元，再參以該表與安泰 商業銀行新莊分行函覆原審所檢附簡櫻莉匯款至陳金松帳戶
資料（見原審卷一第140頁以下）互核以觀，從帳戶資料中 顯示，於88年9月30日簡櫻莉曾以呂子盤名義匯款3萬元予陳 金松以為清償，然此竟未見記載在該明細表內予以列入清償 之數額，則該明細表是否屬實，即有疑義，是尚難據此明細 表，即遽認呂子盤、呂良燈與陳金松間就300萬元借款有以 每月三分利息計息之約定。
⑷證人林志峰雖證稱：呂子盤向陳金松借款，但因呂子盤後來 未付利息，林永章即找陳金松及呂子盤協商，將借款之利息 設定抵押權予陳金松之妻，於87年設定時，將把呂子盤未償 還之利息充作本金，再加上該借款期限內的利息一併計算而 設定金額為215萬元等語（見本院卷第88頁），惟旋即再證 稱：其係聽林永章之妻林陳金雲所述，其對為何會設定給陳 金松之妻即上訴人，並不清楚等語（見同上頁），而依證人 林志峰所述計算抵押權之設定金額，每萬元之利息每月為 150元，至88年10月23日期滿，本利應僅為210萬400元，並 非所設定之215萬元，證人林志峰此部分所述已難採信。再 者證人林志峰既不清楚呂良燈、呂子盤何以設定系爭抵押權 予上訴人，則其證稱係就利息債權為設定云云，即難採為有 利上訴人之認定。
⑸綜上所述，呂良燈、呂子盤向陳金松借款時，既未約定利息 ，且系爭178萬元本票係呂子盤簽發交付陳金松供為保證票 之用，而呂子盤、呂良燈簽發交付之票據，合計總金額達 1000餘萬元，遠高於借款本金300萬元，已敘述於前，則系 爭本票之票據原因債權非必存在，益見系爭本票之簽發，不 能據為呂子盤、呂良燈與上訴人或陳金松間，有同額之金錢 消費借貸關係存在之證明，亦難採為債之更改事實存在之證 據。況上訴人並未舉證證明系爭本票係呂子盤交付予其本人 ，而非陳金松，則其所稱因利息債權更改為借款本金債權， 而由呂子盤、呂良燈簽發系爭本票交付，應屬子虛烏有之事 。
㈢次按「利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定， 利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之 利息滾入原本者，依其約定」，民法第207條定有明文。是 利息除當事人以書面約定因遲付逾1年後，經催告而不償還 或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法 第207條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必 須依法為之，如僅憑債權人一方意思滾利作本，自無拘束債 務人之效力（最高法院53年度台上字第3161號判例意旨參照 ）。是利息債務，如經依法或依當事人合意為債之更改，而 滾入原本或充為借款本金之交付，自以經當事人書面合意為
必要，惟本件上訴人並未證明陳金松與呂子盤、呂良燈間有 月息三分利息之約定，且未證明為設定系爭抵押權而交付系 爭178萬元本票。況退步言，縱認陳金松與呂子盤間之借款 有每月三分利息之約定屬實，然上訴人就其主張之利息轉為 本金借款之事實，並未提出業經呂良燈、呂子盤同意之證明 ，則上訴人主張對呂子盤有該轉換後借款本金債權存在，並 為系爭抵押權擔保效力所及等情，即為不能證明，其此之主 張即無可採。況陳金松所設定之抵押權登記業已塗銷，為兩 造所不爭，依民法第325條規定，推定利息已受領及債之關 係消滅，上訴人自無權主張呂良燈、呂子盤尚有積欠陳金松 利息債務存在。
㈣上訴人雖再以訴外人謝乾務於受讓系爭土地後，曾以存證信 函通知其領取最高限額215萬元，俾得塗銷系爭抵押權，足 證系爭抵押權之債權存在云云。惟為被上訴人所否認。查謝 乾務並非抵押權設定之當事人，對呂良燈、呂子盤與上訴人 間之借貸並不知悉，自難因其以登記簿所載之抵押權登記， 通知上訴人，即遽認呂良燈、呂子盤與上訴人間之抵押債權 存在。至上訴人所提之土地登記謄本及最高限額抵押權設定 契約書等文件，依其內容，僅得證明系爭最高限額抵押權設 定之事實，仍不能資為其擔保債權存在之證明。此外，上訴 人並未提出其他佐證以實其說，是其舉證責任未盡，要不能 認為其主張之擔保債權存在。
五、第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。抵押權乃 就抵押物賣得價金受優先清償之權利，民法第767條中段、 第860條分別定有明文，故抵押權必從屬於債權而存在，此 即抵押權之從屬性，是如已登記最高限額抵押權已經屆期， 而所從屬之債權不存在，所有權人自得本於物上請求權，請 求塗銷登記，以求其所有權之完整、無負擔。本件系爭抵押 權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押 權自亦不存在，被上訴人為系爭土地之所有權人，其訴請上 訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。原審判命上訴人塗銷 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 民事第七庭審判長法 官 鄭三源 法 官 黃嘉烈
法 官 周美月
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 11 月 2 日 書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。