臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第3號
原 告 吳芳壽
訴訟代理人 董家豪律師
被 告 張玉葉
訴訟代理人 劉存浩
李彥華律師
上列當事人間拆屋還地事件，經本院於民國112年11月7日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○○路○段000巷00弄00號4樓建物屋頂 平台之增建物（即如附圖所示編號1542-3(A)、1541-1(A)部分 ，面積合計69平方公尺）拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返 還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣82萬元供擔保後得假執行；但被 告如以新臺幣244萬9,500元為預供擔保後得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 原告起訴時聲明請求：被告應將新北市○○區○○○路0段000巷0 0弄00號屋頂平台之違法建築物拆除，並將該占用部分騰空 返還原告及其他全體共有人。嗣經本院履勘現場並囑託地政 事務所測量後，於民國112年8月月14日具狀變更其訴之聲明 如下述，經核係就請求拆除之面積及範圍予以特定而更正， 合於前開規定，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為門牌號碼新北市○○區○○○路○段000巷00弄0 0號2樓房屋（下稱系爭2 樓房屋）之所有權人（110年9月6 日登記），被告則為門牌號碼新北市○○區○○○路○段000巷00 弄00號4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）之所有權人（89年6月2 7日登記）。兩造所有上開房屋所在4 層樓公寓大樓（下稱 系爭大樓）之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為系爭大樓全 體區分所有權人所共有，詎被告竟未經全體共有人同意，擅 自在系爭平台加蓋如附圖編號1542-3(A)、1541-1(A) 所示 之增建物（下稱系爭增建物）使用，妨害原告及其他全體共 有人使用系爭屋頂平台作為火災避難之逃生用途，縱系爭增
建物興建之人非被告，但被告係因繼承取得系爭4樓房屋及 系爭增建物，就系爭建物自有事實上處分權能，爰依民法第 767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並 將該占用之系爭屋頂平台返還原告及其他全體共有人等語。 其聲明為：如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告辯稱：系爭增建物早於84年間即已存在，被告取得系爭 爭4樓房屋所有權及系爭增建物處分權能後，已於90年至92 年陸續取得斯時系爭大樓1至3樓所有人之同意由被告依系爭 平台加蓋房屋之現狀使用系爭屋頂平台，是被告已與其他共 有人成立分管協議，自有權使用系爭屋頂平台。而原告嗣後 雖因買賣取得系爭2樓房屋所有權，但於90年間系爭2樓房屋 所有權人賴明慧為原告之嫂，出具系爭2樓房屋同意書之人 為賴明慧之夫吳義芳，即原告之兄，故原告應明知或可得而 知系爭平台有此分管協議存在，參照最高法院105年台上字 第1733號判決意旨，該分管協議對原告亦有效力等語。其聲 明為：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭大樓2 樓房屋之所有權人，被告為系爭大 樓4 樓房屋所有權人，系爭增建物有占用系爭屋頂平台，而 被告為系爭增建物事實上處分權人之事實，業據提出系爭大 樓1至4樓房屋建物登記謄本（見本院卷第35至47頁）為證， 被告亦不爭執，且經本院履勘現場及囑託新北市板橋地政事 務所測量無訛，有勘驗筆錄、勘驗當日現場照片、複丈成果 圖在卷可稽( 本院卷第97 頁、103至113頁、第121頁) ，自 堪信為真實。惟原告主張：系爭增建物係無權占有系爭屋頂 平台乙情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
四、本院之判斷：
㈠按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物 之共同部分，推定為各所有人之共有；各共有人，按其應有 部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物除契約 另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正，同 年7 月23日施行前民法( 下稱修正前民法) 第799 條、第8 18條及第820 條第1 項分別定有明文。再按「公寓大廈共用 部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得 為約定專用部分：公寓大廈……屋頂之構造」、「本條例施 行前已取得建造執照之公寓大廈……得不受第7條各款不得為 約定專用部分之限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設 置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計 畫法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例（下稱管理條
例）第7條第3款、第55條第2項但書、第9條第2項、第3項分 別定有明文（按：84年6月28日公布、同年月30日施行之管 理條例第43條第2項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各 款不得為約定專用部分之限制」，嗣於92年12月31日修正如 現行法條）。準此，於84年6月30日管理條例施行前，已取 得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行 前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專 用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之 適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應 本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反 共有物之使用目的，始為合法。查系爭大樓為4 層樓建物， 於69年間建築完成，系爭屋頂平台依前開規定，應為系爭1 至5 樓房屋所有權人共有。而被告抗辯其已於90年至92年陸 續取得斯時系爭大樓1至3樓所有人之同意由被告依系爭平台 加蓋房屋之現狀使用系爭屋頂平台，即被告已與其他共有人 成立分管協議，系爭增建物乃有權占用系爭屋頂平台乙節， 已為原告所否認，則被告應就其有權以系爭增建物占有使用 系爭屋頂平台之利己事實負舉證責任。查：
⒈被告雖提出系爭大樓1至3樓房屋之同意書或和解書為證（見 本院111年度板調字第33號卷<下稱板調卷>第99、101頁、本 院卷第161頁），惟斯時系爭2樓房屋簽具同意書之人係吳義 芳，而吳義芳並非斯時系爭2樓房屋之所有權人，此有系爭2 樓房屋異動索引在卷可稽（見本院卷第83頁），並經吳義芳 到庭證述綦詳（見本院卷第192至194頁），是難認系爭大樓 之區分所有人間就系爭屋頂平台之使用有分管協議存在。況 上開同意書或和解書均係於84年6月30日管理條例施行後所 出具，依上開說明，自無該條例第55條第2項（同92年12月3 1日修正前第43條第2項）規定之適用，亦即，共有共用之系 爭屋頂平台依管理條例第7條規定不得約定為專用，被告自 無從取得合法占有權源。
⒉再者，縱認系爭大樓原區分所有人均曾就系爭屋頂平台之使 用簽立分管協議同意被告使用系爭屋頂平台，且不受管理條 例第7條第3款不得為約定專用部分之限制，然該分管協議內 容仍不得違反屋頂平台設置目的及通常使用方法。而大樓屋 頂平台之設置目的及用途係作為火災之避難場及設置水電錶 、電梯之機械室、蓄水設備、避雷針、共同天線等公共設施 ，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響公寓大廈之景觀及住戶 之安全，顯已達變更屋頂平台之用途及設置目的，即非合法 。查被告以系爭增建物占用系爭屋頂平台，而系爭增建物為 磚造建築，並係供住家使用，有前述現場照片可稽，顯然違
反屋頂平台設置目的及通常使用方法，且變易其原來之性質 、構造，影響全棟建築物之安全，於法不合，是被告所提同 意書或和解書之約定，已抵觸屋頂平台之用途及設置目的， 應為無效，即被告無從執此抗辯為有權占有。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 前段、中段及第821 條分別定有明文。承前所述，被告所提 事證既不足證明其有權以系爭增建物占用系爭屋頂平台，則 原告依前開規定請求被告將系爭增建物拆除，並將該占用之 系爭屋頂平台部分返還原告及其他全體共有人，洵屬有據。
五、從而，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定請求 被告拆除系爭增建物，並將該占用之系爭屋頂平台部分返還 原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。又原告陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保 金額准許之，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日 民事第四庭 法 官 古秋菊
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 112 年 12 月 15 日 書記官 劉馥瑄