分配剩餘財產
臺灣高等法院(民事),重家上字,93年度,6號
TPHV,93,重家上,6,20051129,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重家上字第6號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　錢國成律師
複代理人　　李平義律師
訴訟代理人　蔡欽源律師
被上訴人　　丙○○
訴訟代理人　丁榮聰律師
當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國93年4月6
日臺灣臺北地方法院91年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴
，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國76年3月29日結婚，於79年 12月間協議離婚後，又於81年9月22日結婚，嗣於89年1月24 日經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）以88年度婚字第 234 號判決離婚確定。兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立 夫妻財產制，依民法第1005條規定，應以法定財產制即聯合 財產制為其夫妻財產制。上訴人於婚姻關係存續中取得且現 存之財產為: ⑴動產部分：龍山建設股份有限公司股份現值 新台幣（下同）1萬2,010元；龍爵實業有限公司出資額為 200萬元；臺灣亞旭實業股份有限公司股份現值為3,633萬 2,000 元；群益證券股份有限公司股份102萬4,860元；利碟 股份有限公司股份25萬6,430元；龍偉實業股份有限公司股 份現值為1,662萬5,000元。⑵不動產部分：台北市○○區○ ○段64 之7號建地現值1,878萬1,528元；台北市○○區○○ 段1小段2968建號建物現值749萬8,472元；台北市○○區○ ○段2小段979號建地現值1,186萬元；台北市○○區○○路2 段111巷12弄3號地下建物現值1,186萬元；台北市○○市○ ○段373 地號建地現值798萬元；台北縣新店市○○路100號 11樓現值1270萬元。⑶年度之利息所得173萬7,154元及86年 度之利息、租金及權利金所得310萬3,838元。⑷消極財產部 分：上訴人積欠中國國際商銀1,400萬元。上訴人共計應有 剩餘財產1億2,447萬9,292元。而伊於婚姻關係存續中取得 之原有財產價值動產部分約3萬8,090元，不動產部分為141 萬元，合計為144萬8,090元。則剩餘財產之差額為1億2,303 萬1,202元，伊應可受分配2分之1，共計6,151萬5,601元， 先為一部請求2,000 萬元等情，爰依民法第1030條之1第1項 前段規定，求為命上訴人給付2,000萬元及自91年9月10日起



，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為被 上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠關於資產部分，龍偉實業股份有限公司投資 金額為16萬6,250元非1,662萬5,000元，及台北縣新店市○ ○段373地號建地及其上門牌號碼為台北縣新店市○○路100 號11樓房屋，已於婚姻關係存續中之87年12月15日出售，是 伊僅有資產8,051萬7,341元。㈡關於負債部分：①以台北市 中正區○○段○○段341地號及其上之建物設定抵押，共借款 1,800萬元。②以台北市○○區○○段1小段64之7地號及其 上之建物設定抵押，共借款2,100萬元。③國外借款至89年2 月22日尚未償還之本金加利息債務共計7,808萬1,577元，共 計負債2億7,808萬6,200元，則伊於婚姻關係存續中積極財 產減去消極財產後，尚有負債1,727萬4,650元。是被上訴人 請求分配剩餘財產，自屬無據云云，資為抗辯。並上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、兩造不爭執事項：
兩造於76年3月29日結婚，於79年12月間協議離婚後，又於 81年9月22日至戶政事務所辦理結婚登記，嗣於89年1月24日 經台北地院以88年度婚字第234號判決離婚確定，兩造於婚 姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制。兩造子女許允璇（ 女、76年12月19日出生）及許昊文（男、82年7月1日出生） ，現與上訴人共同生活及由上訴人扶養。上訴人於81年9 月 22日以後所取得，且於89年2月22日仍存在之財產如下（見 本院卷㈡第99頁至第101頁之上訴人所提之書狀）：㈠關於 動產部分：⑴龍山建設股份有限公司股份現值1萬2,010元。 ⑵龍田實業有限公司出資額200萬元。⑶臺灣亞旭實業股份 有限公司股份現值3,633萬2,000元。⑷群益證券股份有限公 司股份為102萬4,860元。⑸利碟股份有限公司股份25萬 6,430元。㈡關於不動產部分：⑴台北市○○區○○段1小段 64之7號基地持分1萬分之388暨其上門牌台北市○○區○○ 街19號1樓建物。⑵台北市○○路○段111巷12弄3號地下室及 台北市○○段○○段979地號基地持分1萬分之2396。上訴人 曾提供上開⑵部分之不動產向中國國際商業銀行抵押貸款1, 400萬元。訴外人龍偉實業股份有限公司向台灣銀行新店分 行貸款1,000萬元，上訴人曾提供所有台北市○○區○○段1 小段341地號應有部分土地及其上建物設定抵押權與台灣銀 行新店分行為擔保。被上訴人於81年9月22日後取得，於89 年2月22日仍存在之財產如下：㈠關於不動產部分：台北縣



新店市○○路○段221之6號之房屋及其坐落土地之應有部分 ，經鑑定結果為141萬元。㈡關於動產部分：⑴台中商業銀 行股份有限公司，投資金額為2萬2,630元。⑵花蓮區中小企 業銀行股份有限公司，投資金額1萬5,460元等事實，為兩造 所不爭執（見本院卷㈡第105頁之筆錄、第98頁至第101頁之 書狀），並有戶籍謄本、台北地院88年度婚字第234號民事 確決判決、財產總歸戶資料表可證（見原審90年度訴字第 6500號卷內所附之民事判決、土地及建物登記謄本、財產總 歸戶資料表、台北地院91年度重家訴字第2號卷《下稱原審 卷》㈠第13、14頁之戶籍謄本），堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院93年12月 20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷㈡第105、106頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如 下：
㈠關於兩造間之婚姻是否無效？當事人於離婚判決確定後， 是否得另案訴訟為婚姻無效之爭執？上訴人是否得於第二 審再為婚姻無效之主張？ 經查：
⒈按當事人除非有民事訴訟法第447條第1項第1款至第6款 之情形者，否則不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人抗 辯本件兩造婚姻既未備法定方式，依法自始當然無效， 不因當事人於第一審未爭執即變為有效，故依該事件之 具體情事，若不許上訴人於第二審為主張，亦顯失公平 ，是以依民事訴訟法第477條第1項但書第6款規定，應 准許上訴人提出云云。惟按當事人不得在第二審提出新 攻擊或防禦方法。但因第一審法院違背法令致未能提出 者或對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者， 不在此限，民事訴訟法第447條第1項第1款及第3款分別 定有明文。揆諸立法理由謂「為避免及改正當事人輕忽 第一審程序及建構完善之金字塔型訴訟制度、合理分配 訴訟資源，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦 方法，惟若一律不許提出，對當事人權益保護欠周，故 於但書例外規定得提出新攻擊防禦方法之情形，惟第1 款至第5款以不可歸責於當事人者為限，至舊法規定4款 情形均屬可歸責於當事人之事由，自不得於第二審再行 提出，無庸再予明定」。依上開規定可知，修正後之民 事訴訟法改採嚴格之續審制，原則上不許當事人於第二 審始提出新攻擊防禦方法，例外於當事人不可歸責並符 合民事訴訟法第447條第1項但書情形者，為保護當事人 權益始得提出。查本件第一審法院既已就兩造之爭點為



協議簡化為整理（見原審卷㈠第165、166頁之筆錄，本 院卷㈠第10頁背面所附原判決第16頁之爭點），依上開 說明，兩造自不得就原審已協議簡化整理後之爭點外， 另提出新攻擊或防禦方法。退而言之，縱認如不許提出 顯失公平，而得提出，但依該條第2項之規定，如當事 人未釋明未能於第一審及時提出之理由，即不許於第二 審提出。本件上訴人並未釋明為何未於第一審主張兩造 於81年9月22日至戶政事務所辦理結婚登記之婚姻係屬 無效，及台北地院於89年1月24日以88年度婚字第234 號判決離婚之確定判決亦屬無效之事由，於第二審自不 應准許其提出，依同條第3項規定應予駁回而不予審酌 。
⒉次按確定判決，對於當事人有效力，民法第401條第1項 定有明文。是既判力之主觀的範圍，存於訴訟當事人間 。次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁 判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新 訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束， 不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而 未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之 主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。 查上訴人抗辯依據兩造之結婚證書與戶政事務所之結婚 登記申請書，可知兩造係於81年9月22日中午12時由訴 外人乙○○、胡林順理為證人，於陶陶園餐廳締結婚姻 關係，但兩造於當時並無舉行公開儀式，亦無證人見證 ，是依民法第988條第1款及第982條第1項之規定，兩造 之婚姻無效云云。惟查被上訴人前訴以受上訴人不堪同 居之虐待為由，訴請離婚，業經台北地院於89年1月24 日以88年度婚字第234號判決准許，並確定在案（見原 審90年度訴字第6500號卷內所附之民事判決，下稱系爭 離婚判決），上訴人於系爭離婚判決確定後，提起再審 之訴，亦經台北地院以93年度婚再字第2號判決駁回（ 見本院卷㈡第194頁至第197頁之判決）。嗣上訴人之母 陳蘭另起訴請求撤銷系爭離婚判決，亦經台北地院以93 年度家訴字140號判決駁回（見本院卷㈡第219頁至第 225頁之判決）。足證兩造於81年9月22日締結之婚姻關 係，業經系爭離婚確定判決所消滅。被上訴人以系爭離 婚確定判決之結果為基礎，於本件訴訟用作攻擊防禦方 法時，上訴人自應受其既判力之拘束，不得以系爭離婚 確定判決言詞辯論終結前，得提出而未提出之其他攻擊 防禦方法為與系爭離婚確定判決意旨相反之主張，本院



亦不得再為審酌。是上訴人抗辯兩造於81年9月22日所 締結之婚姻無效云云，殊不足取。
⒊又按民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明 不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院 誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發 回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟 既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及 其他法定程序辦理（司法院大法官會議釋字第135號解 釋參照）。查台北地院88年度婚字第234號之系爭離婚 判決，業已確定在案，兩造均陳稱在該離婚事件審理中 雙方均未曾主張91年9月22日結婚欠缺公開儀式而為無 效（見本院卷㈡第246頁之筆錄），且經本院調閱該卷 ，經核該判決並無重大違背法令之情形，尚無上開解釋 之適用，從而系爭離婚判決並非無效之判決，仍具有判 決之效力。
㈡關於被上訴人是否得依修正前之民法第1030條之1第1項規 定，請求剩餘財產之分配？經查：
⒈按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取 得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後 ，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但 因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，91年6月26 日修正前之民法第1030條之1第1項定有明文。倘於新法 修正施行前，夫妻因離婚而請求分配剩餘財產者，其結 婚後取得而現存之原有財產之價值，應以聯合財產關係 消滅時為準（最高法院93年度台上字第2010號判決意旨 參照）。
⒉查兩造於76年3月29日結婚，於79年12月間協議離婚後 ，又於81年9月22日結婚，並至戶政事務所辦理結婚登 記，兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制， 故以法定財產制為夫妻財產制，而我國民法以聯合財產 制為法定財產制（民法第1005條、91年6月26日修正前 民法第1016條條文參照）。是兩造婚姻之夫妻財產制為 聯合財產制。嗣被上訴人以不堪同居之虐待為由，訴請 離婚，經台北地院以88年度婚字第234號判決離婚確定 ，則兩造之聯合財產關係因離婚確定判決而消滅。被上 訴人主張依91年6月26日修正前之民法第1030條之1第1 項之規定，伊自得向上訴人請求分配剩餘財產等語，自 屬有據。
㈢關於上訴人所有台北市○○區○○段2小段979建地之價值 為何？計算剩餘價值時，是否應扣除土地增值稅？經查：



⒈按土地增值稅係為實施土地自然漲價歸公之政策，於土 地移轉時，依照土地漲價總數額，減去土地所有權人為 改良土地已支付之全部費用後之餘額計算徵收之，此觀 土地稅法第28條、平均地權條例第35條、第36條規定自 明（最高法院93年度台上字第2017號判決意旨參照）。 ⒉上訴人抗辯原審認為伊所有坐落台北市○○區○○段2 小段979地號土地現值為1,186萬元，係以李林不動產估 價師事務所鑑定報告書為依據，惟依該鑑定報告，該土 地尚有公告現值增值稅504萬3,679元之負擔，按土地增 值稅乃法定稅負，依土地稅法規定，於土地所有權移轉 時，原所有權人有繳納之義務，系爭土地價值，估價師 既係以市場比較法（即市價）為勘估標準，則於計算其 價值時，自應扣除公告現值土地增值稅，此觀李林不動 產估價師事務所鑑定報告所製作之鑑定價格，亦認為扣 除公告現值增值稅後，系爭房屋及土地淨值為1,867萬 6,321元，原審以2,372萬元計算剩餘價值，顯不可採云 云。惟查上開建地及其上房屋，業經兩造於原審合意由 李林不動產估價師事務所鑑價（見原審卷㈡第406頁之 筆錄），鑑價結果為2,372萬元（見原審卷㈡第450頁之 鑑價報告書）。上訴人於原審審理時並未爭執上開建地 現值為1,186萬元（見原審卷㈡第479頁資產明細表）， 亦未爭執應扣除504萬3,679元之增值稅。系爭土地現值 既經兩造於原審所合意，且為上訴人所不爭執，上訴人 自不得再加爭執。又土地增值稅依法係於土地移轉時所 徵收之稅額，已如前述，若系爭土地未經移轉，上訴人 自不需繳納土地增值稅。查上開木柵段2小段979地號之 建地為上訴人所有，至上訴人未來是否會移轉系爭建地 ，為不確定之事實，自不能謂系爭建地之價值應先扣除 土地增值稅。是上訴人抗辯系爭建地現值雖為1,186萬 元，惟應扣除土地增值稅504萬3,679元之負擔，系爭房 屋及土地淨值為1,867萬6,321元云云，自不足取。 ㈣關於上訴人投資龍偉實業有限公司之金額若干？經查： ⒈ 上訴人抗辯伊於69年間，即兩造結婚前已投資龍偉實 業股份有限公司，兩造婚姻關係存續中，上訴人僅於 85年10月22日因公司增資而投資328萬元，88年11月25 日又因公司增資再投資842萬7,000元，故即使認為兩 造婚姻有效，上訴人於婚姻關係存續中所取得有關該 公司之原有財產不超過1,170萬7,000元云云。惟查上 訴人投資持有龍偉實業股份有限公司股票1萬6,625股 （見原審卷㈠第53頁之財產歸戶資料），依該公司之



變更登記事項卡及三民聯合會計師事務所之查核報告 書所載，每股金額以1,000元計（見原審卷㈠第89頁之 變更登記事項卡及本院卷㈠第48、49頁之資料），故 上訴人於龍偉實業股份有限公司的投資金額為1,662萬 5,000元，其中60萬元為上訴人婚前之投資（見原審卷 ㈠第90頁之變更登記事項卡）。
⒉至上訴人抗辯伊於69年間曾出資10萬元（見原審卷㈠ 第88頁之同意書），故系爭10萬元亦為伊於婚前之投 資云云。然依前揭公司變更登記事項卡所載，上訴人 截至78年6月21日止，於龍偉實業股份有限公司之出資 為60萬元，而龍偉實業有限公司為龍偉實業股份有限 公司之前身，是上訴人於婚前之陸續出資，即應重疊 累加，不能分別扣除，上訴人抗辯應扣除婚前出資， 於60萬元之範圍內，自屬可信。足見上訴人在婚姻關 係存續中，在龍偉實業股份有限公司之投資金額應為 1,602萬5,000元。又上訴人抗辯伊僅於85年10月22日 因公司增資而投資328萬元，於88年11月25日又因公司 增資再投資842萬7,000元，並提出股東繳納股款明細 為證（見本院卷㈠第50、52頁之繳款明細），惟上訴 人投資持有龍偉實業股份有限公司金額共計1,662萬 5,000元，已如前述。而上訴人僅提出其中60萬元係婚 前投資之證明，縱上訴人提出於85年10月22及88年11 月25日之繳款證明，尚難證明上訴人於婚姻關係存續 中僅有該二次投資，或證明上訴人之其餘投資係婚前 所投資。是上訴人抗辯伊於婚姻關係存續中所取得有 關該公司之原有財產不超過1,170萬7,000元云云，殊 不足取。
㈤關於龍偉實業股份有限公司（下稱龍偉公司）向台灣銀行 新店分行借款1,000萬元，上訴人擔任物上保證人，該擔 保債務應否算入上訴人之消極財產？經查：
⒈按所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權契約之 設定人。換言之，物上保證人提供不動產為債權人設定 抵押權，係以擔保債務人債務之履行為目的（最高法院 89年度台上字第358號判決意旨參照）。次按為債務人 設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實 行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定， 對於債務人，有求償權，民法第879條定有明文。 ⒉被上訴人主張台灣銀行新店分行1,000萬元債務，其債 務人為龍偉公司，上訴人僅為擔保物提供人，即使財產 被執行，對主債務人有求償權，不應算入上訴人負債等



語。查系爭1,000萬元貸款之借款人，即債務人為龍偉 公司，上訴人僅係系爭債務之物上保證人（見原審卷第 ㈠第93頁至第101頁之土地登記謄本）。是上訴人非系 爭債務之債務人。上訴人抗辯台灣銀行於龍偉公司遲延 清償時，得就伊所提供之抵押物聲請拍賣而優先受償， 倘主債務人龍偉公司無資力，伊行使求償權並無效果， 若不准將之列為消極財產，顯失公平云云。惟查龍偉公 司是否無法清償系爭債務已屬將來不確定之事由，且縱 債權人因龍偉公司無法清償而對上訴人求償，對上訴人 所提供之擔保物為強制執行之程序，致上訴人喪失抵押 物之所有權，上訴人對於龍偉公司亦有求償權（民法第 879條參照），此一債權為積極財產，至主債務人龍偉 公司是否有清償能力，則屬另一問題。是上訴人抗辯系 爭擔保債務應算入伊之消極財產云云，自不足取。 ㈥關於上訴人有無向債權人許家和、柳秀青、胡金能借款？ 經查：
上訴人抗辯伊於88年4月9日，分別向訴外人許家和、柳秀 青、胡金能，各借貸400萬元、400萬元、700萬元，上開 債務應自剩餘財產中扣除云云。被上訴人則主張上開三筆 債務係臨訟杜撰等語。茲將上訴人上開三筆借款分述如下 ：
⒈訴外人胡金能700萬元債權部分：
上訴人抗辯伊確實向胡金能借貸700萬元云云，並提出 存款往來明細及他項權利證明書為證（見原審卷㈠第26 頁之明細表、第108頁之他項權利證明書）。惟查證人 胡金能於原審證稱：「我於86年進入龍偉公司服務至今 。我的職務是總務，一個月薪資4萬多元。我記得88年 的時候被告（即上訴人）甲○○有一筆700萬元的借貸 ，那時候他有經濟上的困難，700萬元是我自己投資在 我朋友（何志堅）公司的錢，我向他調，由何志堅以我 的名義匯給甲○○，在新店中國國際商業銀行北新分行 所匯的。那家公司叫『大成』，我投資款是我送貨的錢 給他扣，一個月扣10萬元。總投資款是1,000萬元。這 700萬元被告隔了一年左右就還我了，匯到國外去，因 為我覺得存在國內不是很安定，是匯到香港」等語（見 原審卷㈠第58、59頁之筆錄）、「因為我之前有投資在 何志堅公司的錢，現在把他挪用出來，我是86年投資的 ，每個月給他10萬元」、「（投資係）口頭上講的」、 「（投資達700萬元之證據）已經那麼久，不知道怎麼 算」等語（見原審卷㈠第279頁至第282頁之筆錄）。足



見胡金能雖證稱系爭700萬元係伊投資於何志堅之公司 ，嗣由何志堅以胡金能之名義匯款入上訴人之帳戶，惟 其不僅無法提出每月投資10萬元之證明及資金來源，則 系爭投資之真偽已非無疑。再參以胡金能證稱其係於86 年之1月開始投資於何志堅之公司，至88年4月13日匯款 給上訴人共計28個月，如以每月投資10萬元計算，總計 投資金額亦僅為280萬元，非其所證稱之1,000萬元，若 其僅投資280萬元於何志堅之公司，何志堅如何願以胡 金能之名義匯款700萬元予上訴人？證人胡金能均未說 明及舉證證明；且1,000萬元之投資對於每月之薪水僅 為4萬多元之胡金能，如何能每月投資10萬元？又上開 投資金額不可謂不大，若稱其對投資金額之計算不復記 憶，顯與常情有悖，其證言顯不足採。是上訴人所為此 部分之抗辯，自不足取。
⒉訴外人柳秀青債權400萬元及許家和債權400萬元部分： 上訴人抗辯伊確實分別向柳秀青、許家和各借貸400萬 元云云，並提出存款往來明細及他項權利證明書為證（ 見原審卷㈠第104頁之明細表及第105、107頁之他項權 利證明書）。惟查證人柳秀青於原審證稱：「我借給他 （指上訴人）400萬元。約在88年、89年左右。詳細時 間不記得」、「我拿400萬元的現金到中國商銀匯的」 、「我那時候也有在做生意，（400萬元的現金)我沒有 從那邊領出。錢是跟會的會錢，還有我媽媽有給我一點 」、「標會約180萬元至200萬元，100多萬元是原來玩 股票，後來沒有玩，其他的是有時候我媽媽給我私房錢 ，我就存下來」、「（這些錢）沒有（存到銀行）。現 金我放在我家裏，沒有存銀行，有時會借朋友」、「會 單（資料）時間太久，股票（買賣資料）部分我不是用 自己名義買賣的」、「（被告）還（錢）了，一年後陸 續還，以現金還我」等語（見原審卷㈠第284頁至第286 頁之筆錄）。及證人許家和於原審證稱：「有（借） 400萬元（給被告）」、「被告原叫我現金交給他，但 他後來說在開會叫我匯款給他，是在新店匯給他的」、 「400萬元都是六合彩的資金」、「（可否提供銀行存 摺？）我沒有存摺」、「（400萬元是何人交付給你的 ？）400萬（元）是簽六合彩的，時間太久我已不記得 了」、「（被告）陸陸續續分很多次以現金還清」等語 （見原審卷㈠第295頁至第297頁之筆錄）。關於證人許 家和、柳秀青各出借之400萬元，二人均證稱係拿現金 至銀行以匯款方式匯入上訴人指定帳戶，惟我國現今金



融機構發達，且為安全，衡諸常情，殊難想像於一般人 會將400萬元之現金放置家中，而不存入銀行或相關金 融機構保管，且該二人對其等各如何取得400萬元之資 金來源均語焉不詳，或稱無法記得六合彩400萬元彩金 是如何中彩，由何人交付，或稱無法記得會款由何人交 付，亦無法記得股票如何投資獲利，均與常情有違，其 二人之證言均不足采。
⒊綜上，胡金能、許家和、柳秀青等三人關於其等出借予 上訴人之資金來源均稱不復記憶，均與常情有悖，其等 之證言均不足採信。是上訴人抗辯系爭三筆債務應自剩 餘財產中扣除云云，自不足取。
㈦關於上訴人有無向香港DEYORK公司借款？經查： ⒈上訴人抗辯伊向香港DEYORK LIMITED.公司借款至89年2 月22日，尚未償還之本金加利息債務共計7,808萬1,577 元，亦應自剩餘財產扣除云云，並提出國外借款契約書 、臺灣銀行匯入匯款通知書、華南銀行結購外匯匯出證 明、臺灣銀行匯款通知書、臺灣銀行外匯水單、結匯申 報書等影本為證（見原審卷㈠第113頁至第139頁）。惟 查上訴人所提出之匯款通知書、外匯水單（見原審卷㈠ 第116頁至第139頁），充其量僅能證明香港DEYORK LIMITED.公司有匯款予上訴人之事實，而此等匯款之法 律關係究為貸借、清償、亦或投資獲利，無從僅依匯款 通知書及外匯水單推論得知，尚難據為有利於上訴人之 認定。
⒉又上訴人抗辯伊依系爭借款契約分別於81年11月26日、 83 年11月9日、83年11月16日、83年12月23日、85年11 月28日、86年1月27日、86年2月25日、86年4月8日、86 年5月15日、87年9月29日向香港DEYORK LIMITED.公司 借款云云。惟查系爭借款契約約定清償辦法為：「借款 自實際借用日起，依年利率8%計息，並於借款日起算5 年按年攤還本金……」（見原審卷㈠第113頁至第115頁 之契約及譯文），上訴人抗辯其中81年11月26日之借款 美金45萬元，伊於88年5月10日始全數清償，至於其餘9 筆借款，係於88年5月11日及88年5月25日始匯款償還利 息（見原審卷㈠第117、134、137頁之水單、外匯收支 申報書），足見系爭還款時間顯已逾系爭契約約定5年 之還款期限。又上訴人於83年間借貸之3筆借款，含83 年11月9日借貸20萬元美金、83年11月16日借貸40萬元 美金、83年12月23日借貸20萬元美金，共計80萬元美金 之借款則完全未清償，足見上訴人顯未依系爭借款契約



約定之清償方式，給付本金及利息，債權人香港DEYORK LIMITED.公司既未依約主張以債作股，將債權轉換為龍 偉公司及台灣亞旭實業股份有限公司（下稱亞旭公司） 之股權，介入公司之經營，甚至在第1筆81年11月26日 之45萬元美金借款歷時5年仍未清償，且借款利息亦未 給付之情形下，而繼續於86年間貸借4筆，共計110萬元 美金，並繼續於87年間貸借1筆18萬元美金之借款予上 訴人，亦與常情有違。
⒊查系爭借貸契約自81年至87年共10筆借款，總計6,807 萬6,200元（見原審卷㈠第73頁至第75頁之書狀），約 定借貸之用途係投資亞旭公司及龍偉公司，而上訴人自 81年至87年間投資亞旭公司共計1,800萬元（86年1月9 日1,000元加86年1月11日249萬9,000元加87年5月29日 1,550萬元，見原審卷㈠第252頁至第255頁之繳納股款 明細表），投資龍偉公司於85年10月21日共計32萬 8,000元（見本院卷㈠第50頁之繳納股款明細表），二 者合計1,832萬8,000元，亦與上訴人抗辯之借款6,807 萬6,200元相差近5,000萬元之譜。是上訴人抗辯系爭國 外匯款係為投資上開二公司之借貸云云，亦不足取。 ⒋又上訴人抗辯自81年迄87年間共計10筆之國外匯入款項 ，係國外借款云云。惟查在81年迄87年之6年期間內， 上訴人從未清償其中任何一筆借款或支付任何一筆之利 息，卻於88年3月26日即被上訴人向法院提出本件起訴 狀訴請離婚，並請求分配剩餘財產後之88年5月10日、 同年5月11日及同年5月25日，始連續3筆外匯匯款，並 於匯款單上特別載明係「清償國外借款」，尚難謂系爭 3筆外匯匯款非係因本件訴訟而編造之資金流向。是上 訴人抗辯伊向香港DEYORK LIMITED.公司借款至89年2月 22日尚未償還之本金加利息債務共計7,808萬1,577元部 分，亦應自剩餘財產扣除云云，自不足取。
㈧關於台北縣新店市○○段373號土地及其上之房屋應否算 入上訴人之積極財產？ 經查：
⒈上訴人抗辯系爭不動產於87年12月15日以2,670萬元出 售予訴外人亞旭公司，故不應算入伊之積極財產等語。 被上訴人則主張系爭不動產買賣契約書為上訴人與訴外 人亞旭公司間通謀虛偽意思表示，故系爭買賣契約書無 效云云。查上訴人抗辯系爭不動產於87年12月15日以 2,670萬元出售予訴外人亞旭公司，並提出不動產買賣 契約書、公證書、華南商業銀行送款簿存根為證（見原 審卷㈠第145頁至第156頁）。被上訴人雖主張因上訴人



係訴外人亞旭公司之董事長，且系爭房地係於88年4月 間始過戶登記，上訴人卻故意將買賣契約日期虛偽記載 為87年12月15日，此由上訴人係於88年4月13日始辦理 買賣契約公證可證，顯見系爭房地之買賣及過戶行為出 於通謀虛偽意思表示，依法無效，系爭房地仍為上訴人 所有云云。惟查亞旭公司有獨立之法人格，縱上訴人為 亞旭公司之董事長，然上訴人與亞旭公司為不同之權利 主體，上訴人與亞旭公司自得為買賣契約，至亞旭公司 於董事會決議締結系爭買賣契約時，上訴人依公司法第 206條第2項準用同法第178條之規定，不得加入表決， 則屬另一問題。又買賣契約締結之日期與辦理公證或過 戶之日期不同，亦為不動產交易時所常見之現象。是被 上訴人僅以上訴人為買方亞旭公司之董事長及系爭買賣 契約締結之日期與辦理公證或過戶之日期不同，即主張 上訴人締結系爭買賣契約為虛偽意思表思云云，殊不足 取。
⒉次查系爭房地於兩造婚姻關係解消時之市場價值為 2,068萬元（其計算式為：土地價值789萬元加房屋價值 1,270萬元，見原審卷㈡第459、460頁之估價表），上 訴人於87年12月15日以2,670萬元出售，尚屬合理。又 出售系爭房地之價金亦確實分4次，分別於88年4月15日 、同年4月23日、同年4月26日及同年5月27日，依系爭 買賣契約之約定，各以200萬元、350萬元、320萬元及 1,800萬元之支票存入上訴人華南商業銀行0000000號支 票存款帳戶中，是縱被上訴人主張該不動產買賣契約書 為通謀虛偽意思表示，對上訴人之剩餘財產資產總額並 無影響。且上訴人亦在婚姻關係存續中，分別於88年11 月29日投資亞旭公司1,610萬元（見原審卷㈠第257頁之 繳納股款明細表）、於88年11月25日投資龍偉公司842 萬7,000元（見原審卷㈠第274頁之繳納股款明細表）， 足認上訴人於出售系爭房地後，亦將所得價金，合理投 資，並無浪費財產之情況。是系爭房地雖係上訴人於婚 姻關係存續中所取得之財產，惟於兩造離婚前，已出售 移轉予訴外人亞旭公司，並非上訴人名下現存財產。是 被上訴人主張系爭房地買賣契約為通謀虛偽意思表示， 仍依修正前民法第1030條之1第1項前段規定，請求將系 爭房地列入上訴人之剩餘財產而為分配云云，自不足取 。
㈨關於被上訴人剩餘財產分配請求權之差額為何？經查： ⒈按民法第1030條之1之立法理由為聯合財產關係消滅時



，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配方為公平，亦 所以貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業 ，妻在家操持家務、教養子女備極辛勞，使夫得無內顧 之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸 公於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或無償取得 者外，妻自應有平均分配之權利。惟夫妻之一方有不務 正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自 不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配 ，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。是剩 餘財產分配請求權是否應酌減其分配額應以獲得分配之 一方是否有不務正業或浪費成習等情事為斷。
⒉查兩造於76年3月29日結婚，於79年間被上訴人與訴外 人錢伯堅有不正常關係而離婚，嗣於81年9月22日，兩 造又辦結婚戶籍登記，惟被上訴人又與訴外人王森有不 正常行為，被上訴人並親赴警局自承與他人有「通姦」 行為（見原審90年度訴字第6500號卷內所附之判決第16 、17頁理由欄㈣所載），足見被上訴人之上開行為，自 難謂其使上訴人完全無內顧之憂而能專心發展事業。惟 審酌被上訴人再婚後並未工作，專職照顧、教養子女， 而僱請菲傭分攤家務，聘任家教增強小孩之學習能力，