損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,93年度,21號
TPHV,93,重上,21,20051122,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度重上字第21號
上　訴　人　丁○○
訴訟代理人　林玠民律師
被　上訴人　群益證券股份有限公司
法定代理人　陳田文
被　上訴人　甲○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　賴璦雯律師
　　　　　　何榮源律師
被　上訴人　丙○○
參　加　人　泰安產物保險股份有限公司
法定代理人　陳朝亨
參　加　人　統一安聯保險股份有限公司
法定代理人　林蒼生
參　加　人　新光產物保險股份有限公司
法定代理人　吳東賢
參　加　人　英商商聯產物保險股份有限公司
法定代理人　鄧偉祥
上四人共同
訴訟代理人　王坤成律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月
28日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2643號第一審判決提起上
訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分及該部 分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣叁佰伍拾玖萬零壹佰陸 拾元及自90年11月22日起至清償日止按週年利率百分之5計 算之利息。
三、被上訴人群益證券股份有限公司應給付上訴人新台幣壹佰柒 拾玖萬伍仟零捌拾元及自90年11月22日起至清償日止按週年 利率百分之5計算之利息。
四、上列第二、三項所命給付，於新台幣壹佰柒拾玖萬伍仟零捌 拾元本息範圍，如其中一人為給付，就其給付範圍，另一人 即免給付義務。
五、其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用由丙○○、群益證券股份有限公司連帶 負擔百分之18，另由丙○○負擔百分之17，參加訴訟費用由 參加人負擔4分之1，其餘訴訟費用（含參加訴訟部分）由上



訴人負擔。
七、上列第二、三項所命給付，上訴人依序以新台幣壹佰貳拾萬 元、陸拾萬元為丙○○、群益證券股份有限公司供擔保後得 為假執行，但群益證券股份有限公司如以新台幣壹佰柒拾玖 萬伍仟零捌拾元或同額之國泰世華商業銀行、安泰商業銀行 、聯邦商業銀行、大眾商業銀行可轉讓定期存單為上訴人供 擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被上訴人丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分 准由上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於83年8月23日在被上訴人群益公司忠孝分 公司（下稱群益公司）填具開戶申請書開立帳號24354號之 證券帳戶，並在世華銀行同時開立綜合存款帳戶，作為買賣 有價證券及買賣款項往來之用。被上訴人丙○○為被上訴人 群益公司僱用為伊處理委任事務之營業員，藉詞辦理證券資 料之用，向伊詐取印鑑後，未經伊填寫申請書，即與被上訴 人甲○○於84年8月15日共同擅自開立集保帳戶，被上訴人 丙○○復於86年8月16日擅自刻製伊印鑑辦理變更印鑑，新 增一印章任憑一式有效，丙○○持有新印章，上訴人持有舊 印章。89年3月間又與被上訴人乙○○以伊名義開立信用交 易帳戶。被上訴人丙○○另藉由變更伊通訊地址，即87年12 月8日變更為台北市○○○路○段87號15樓，此為群益公司忠 孝分公司地址，88年3月9日再變更為淡水鎮○○街126巷7號 2樓之1，88年6月21日再變為台北市○○○路○段133巷9弄33 號4樓，迄90年10月30日再變回最初原址，致伊不能收受真 正對帳單，以盜領伊集保帳戶中之股票於其他帳戶中賣出， 或將伊集保帳戶中股票挪用轉出，僅補部分數額股票讓伊無 從得知被上訴人犯行，將賣出後款項據為己有，詳如附表1 所載。被上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同侵害伊之財產 權，以90年4月12日收盤價計算，上訴人受有686萬8,137 元 之損失，其等應依民法第184條、第185條負連帶賠償責任， 其等俱為被上訴人群益公司之受僱人，被上訴人群益公司未 盡監督之責，亦應依民法第188條第1項規定連帶負責。且被 上訴人群益公司本身尚違反證券交易法第62條第1、2項規定 及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第1條、第60條規定， 屬民法第184條第2項之違反保護他人法律之行為，亦應負侵 權行為責任。又依證券交易法第151條及第158條規定，伊與



被上訴人群益公司間屬委任關係，丙○○受僱於群益公司， 並代理群益公司履行與伊間之委任契約債務，伊因群益公司 代理人之故意逾越權限盜賣股票行為受有損害，依民法第22 4條規定，群益公司應與自己之故意負同一責任，從而依民 法第544條、第577條規定，群益公司亦應對伊因此所生損害 負債務不履行損害賠償責任。再者，群益公司另違反委託買 賣證券契約第1條、證券經紀商受託契約準則第18條、證券 商管理規則第37條暨證券商及業務人員管理規則第16條規定 等公告及約定事項，依證券經紀商受託契約準則第18條約定 ，視為違背受託契約，群益公司亦應負債務不履行責任。伊 於90年4月12日發現股票遭丙○○盜賣而短少，所得款項未 匯入戶頭之損失，以該日收盤價為計算基準，伊受有686萬 8,137元之損害等情。爰依前述法律關係求為命被上訴人應 連帶（按原判決漏載連帶二字）如數給付並自起訴狀繕本送 達翌日起加計法定遲延利息之判決。（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判 決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台 幣686萬8,1 37元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年率百分之5計算之利息。㈢第1、2審訴訟費用均由被 上訴人連帶負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。二、
㈠被上訴人群益公司、甲○○、乙○○則以：上訴人帳戶之營 業員係張淑華並非丙○○，係上訴人或上訴人之母吳陳玲玲 委託丙○○代其處理股票買賣事務，由丙○○指示群益公司 營業員下單，丙○○並非執行群益公司所賦予之營業員職務 ，而為上訴人之代理人或受僱人，若因此發生損害，應由上 訴人自負其責。又上訴人帳戶於84年8月15日申辦集中保管 帳戶，係因應證券市場實施股票集中保管制度，且係以上訴 人開戶時之原始印鑑辦理，甲○○係合法辦理，上訴人主張 係丙○○向其詐騙印鑑後由甲○○擅自開立云云，並非事實 。其次，上訴人於86年8月16日復申請除原留印鑑外增加一 新印鑑，且任憑其一均為有效，上訴人於89年3月間申請開 立信用帳戶，係憑新印鑑辦理，自屬有效，且該帳戶自申准 得為信用交易後，並未以融資融券方式買賣股票，上訴人主 張丙○○與乙○○為便於遂行盜賣股票犯行而偽開立信用帳 戶，並不可採。再者，上訴人帳戶係上訴人之母吳陳玲玲使 用之人頭帳戶，即使丙○○盜賣該帳戶股票，上訴人並非被 害人，自無請求權可言。況縱認丙○○盜領上訴人之股票， 丙○○直接指示張淑華買賣股票，亦持有上訴人之集保存摺 及變更後之上訴人新印鑑，致群益公司員工相信上訴人帳戶



為丙○○使用之人頭戶或丙○○為上訴人之代理人，而得由 丙○○辦理該集保帳戶股票之提存匯撥，則上訴人亦與有過 失。本件果認上訴人請求損害賠償有理由，則依民法第213 條第1、2項之規定，僅得請求回復原狀，即被盜領股票之數 額，尚不得直接請求金錢賠償等語，資為抗辯。並聲明：上 訴駁回。如受不利判決，願供現金或國泰世華、安泰、聯邦 、大眾商業銀行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。 ㈡被上訴人丙○○未到庭陳述，其在原審則以：本件股票交易 均由伊直接與伊嬸吳陳玲玲聯絡，當天收盤後伊先傳真對帳 單予吳陳玲玲，吳陳玲玲再與之確認，被證三之庫存餘額表 是伊應吳陳玲玲要求而傳真給予。伊並未任意處分上訴人帳 戶內之股票，且上訴人戶頭不只上訴人個人使用，有時吳陳 玲玲之女亦透過吳陳玲玲使用該帳戶交易等語，資為抗辯。三、參加人陳述：上訴人就丙○○盜賣之行為未確切舉證證明， 上訴人長期旅居國外，系爭帳戶由其母吳陳玲玲使用，其母 又委任上訴人堂姊丙○○操作，由丙○○向營業員張淑華下 單買賣股票，足見股票有無短少或盜賣，係上訴人親屬間內 部之糾葛，與被參加人群益公司無關。上訴人自承有收受對 帳單，對交易情形實難諉為不知，上訴人之母是否曾容許丙 ○○亦得自行使用系爭帳戶，亦非無疑，參加人為輔助群益 公司而參加訴訟。其餘援用群益公司之陳述。
四、兩造不爭執事項：上訴人於83年8月23日於被上訴人群益公 司忠孝分公司申請開立帳號24354之證券帳戶，並於世華銀 行同時開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往 來之用，被上訴人丙○○為上訴人之堂姊，且與被上訴人甲 ○○、乙○○俱為被上訴人群益公司之受僱人乙節，業據上 訴人提出開戶申請書、世華聯合商業銀行忠孝分行存摺為證 ，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年7月4 日準備程序中，協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第22 9頁、第230頁筆錄）。其爭點為：
㈠上訴人之股票交易帳戶是否自用？上訴人是否為被害人？上 訴人曾否於84年8月15日申開集保戶？
㈡上訴人曾否於86年8月16日申請增用新印鑑、新、舊任憑一 式有效，並授權丙○○用以領取或為盜領？89年3月以之申 辦信用帳戶？
㈢丙○○是否為上訴人或吳陳玲玲之使用人？其等曾否私下委 託丙○○代為買賣或處理股票事務？
㈣90年4月12日上訴人是否曾提出請求，而得以該日收盤價成



為計算損害依據之時點？
㈤服務上訴人股票交易帳戶之營業員何人？
㈥群益公司是否違反受託契約而應負債務不履行之損害賠償責 任？
㈦上訴人是否與有過失？
㈧上訴人程序上及實體上得否逕行請求金額賠償？ ㈨損害賠償之計算？
㈩請求權時效已否消滅？
茲審酌如下：
㈠關於上訴人之股票交易帳戶是否自用？上訴人是否為被害人 ？上訴人曾否於84年8月15日申請開設集保戶？ ⒈按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立 借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負 償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。 」最高法院著有判例可參。系爭股票交易帳戶為上訴人所 申設，為被上訴人群益公司所不爭執，故縱該帳戶委由他 人操作或使用，此為上訴人與操作使用人間之內部關係， 帳戶是否自用，對外而言，與群益公司無涉，上訴人自屬 被害人。
⒉84年8月15日申請開設集保帳戶，係使用原有舊印鑑，為 上訴人所是認，而買賣股票政府實施新制，必須集中保管 股票，為眾所週知，依上訴人主張丙○○大量盜賣股票， 係發生於86年8月16日變更印鑑以後之事，足見上訴人確 曾於84年8月15日申設集保帳戶。上訴人主張係丙○○詐 取印鑑勾結甲○○擅自開立未舉證以實其說，其主張尚不 足採。
㈡關於上訴人曾否於86年8月16日申請新增印鑑，新、舊任憑 一式有效，並授權丙○○用以領取或為盜領？89年3月以之 申辦信用帳戶？
⒈查上訴人於83年8月23日在群益公司開立證券帳戶，僅使 用一顆印鑑（篆體）（下稱舊印鑑），嗣於86年8月16日 變更增加一顆印鑑（楷體）（下稱新印鑑），任憑一式有 效，有各該印文足考（見原審卷第35頁印文）。上訴人主 張非經其申請變更，群益公司則辯稱係上訴人所申請使用 。按一人使用一顆印鑑為常態，使用二顆印鑑，任憑一式 為有效，則屬變態事實，群益公司主張變態事實，自應負 舉證之責。群益公司自承提不出得同時使用二印鑑，任憑 一式有效之法令或契約依據，亦提不出系爭之變更印鑑申 請書為憑，足見其對委託人印鑑之管理，未盡善良管理人 之注意義務，而有可歸責之事由甚明。參以丙○○三次變



更上訴人地址，行為異常觀之，其因而致生損害，群益公 司自應負契約不履行之損害賠償責任，但甲○○非契約主 體，又因公司制度不健全，無所適從，難認有故意過失情 事，自不負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任。 ⒉群益公司雖辯稱：股票上市公司依法每年至少召開一次股 東常會，並應於20日前將股東常會開會通知書寄交股東， 如有除權或除息，亦必分別寄發增資新股發放通知書暨集 保帳簿劃撥通知書予股東，各該通知書上均載明股東於基 準日持有股數，且於年底或次年初寄發股利扣繳憑單，載 明發放股利總額，為眾所週知之事。基此，上訴人主張自 83年間起（嗣主張自86年8月16日起）即被盜領股票，其 於90年開始查悉云云，已難想像，應認變更印鑑為上訴人 所指示各等語。
查上訴人主張其自開戶起即設址於台北市○○○路○段275 號5樓（見原審卷第9頁開戶申請影本），嗣遭丙○○於87 年12月8日盜用新印鑑變更住址為台北市○○○路○段87號 15樓（即群益公司忠孝分公司地址），88年3月9日再變更 為淡水鎮○○街126巷7號2樓之1，88年6月21日再變為台 北市○○○路○段133巷9弄33號4樓（迄90年再變回最初原 地址），有客戶基本資料變更申請書影本3件足憑（見一 審卷第40至42頁），足見丙○○否認盜領盜賣股票為不足 採，上訴人主張其無法取得完整資料尚非全然無稽。 ⒊群益公司雖又辯稱：丙○○縱使向證券公司申請變更地址 ，發行股票公司仍依舊地址寄送有關通知書等云云。然經 本院函查結果，發行股票公司係依變更後之地址寄發通知 ，此有旺宏電子股份有限公司函、中國信託公司函可考（ 見二審卷二第16頁、35頁），足見發行股票公司並非全依 最初地址發送通知書等資料。
⒋上訴人就系爭帳戶大都委由其母吳陳玲玲或其他人進出操 作，為兩造所不爭，加以本人經常出國，有入出境資料附 本院卷可考（見二審卷二第34頁）。足見上訴人主張丙○ ○將不齊全之資料交其閱覽並據以申報所得稅，其並無授 權變更印鑑並領取股票等情為可採信。
⒌以上訴人名義於89年3月提出申請，89年4月7日由乙○○ 、丙○○經手申辦核准之證券信用交易帳戶，核係使用上 訴人新印鑑章，有開戶申請書影本可考（見一審卷第36頁 ），且記載連絡地址為丙○○前述擅自變更之台北市○○ ○路○段133巷9弄33號4樓（見同上申請書）。參互以觀， 此一信用交易帳戶非上訴人同意申辦甚明。惟此一信用帳 戶設立後，未曾使用於融資融券買賣，未發生任何損害，



群益公司或丙○○、乙○○就此部分行為，不生債務不履 行或侵權行為之損害賠償責任。
㈢關於丙○○是否為上訴人或吳陳玲玲之使用人？其等曾否私 下委託丙○○代為買賣或處理股票事務？
查丙○○雖於82年2月15日在群益公司總公司營業處擔任營 業員，惟自84年1月1日起即調任營業處交割兼管理科副理， 89年1月1日調任忠孝分公司同一職務，90年1月8日起調回總 公司結算部經紀作業處服務，有群益公司紀錄檔可考（見一 審卷第93頁被證1），其自84年1月1日起僅負責交割或結算 業務，已不負責接受客戶委託下單買賣股票之業務，亦有群 益公司職務說明書可考（見一審卷第94頁被證2）。顯見上 訴人委由其堂姊丙○○下單買賣股票等事宜，係基於親誼之 私人委任行為，丙○○並非基於群益公司受僱人身分之執行 職務之行為，與民法第188條之規定情形不符。丙○○盜賣 股票之故意侵權行為應由丙○○一人負全部損害賠償之責， 群益公司勿庸負本條僱用人之連帶賠償責任。
㈣關於90年4月12日上訴人是否曾提出請求，而得以當日收盤 價成為計算損害依據之時點？
按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其目的在填補所 生之損害，應回復「應有狀態」應將損害事故發生後之變動 狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，算 定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，但被害人於起訴 前曾為請求者，以請求時為準。本件上訴人主張其曾於90年 4月12日為請求，固應以之為計價時點，群益公司否認之， 認應以90年10月22日起訴時為計價時點。上訴人上開主張僅 提出90年4月12日群益公司列印之證券公司客戶查詢單及群 益公司94年4月19日提供之開戶資料為憑（見二審卷一第196 、197頁），由此二文件內容觀之，尚不足以證明上訴人有 請求被上訴人賠償之意思，此外上訴人未能舉證以實其說， 故其主張90年4月12日曾為請求，尚不足採。從而，群益公 司主張應以90年10月22日起訴時收盤價為計算損害之時點為 可採，詳如附表2所載。
㈤關於股務上訴人股票交易帳戶之營業員何人？ 查證人張淑華在原審已結證其為上訴人帳戶之營業員，上訴 人不曾委託下單，都是丙○○在下單等語（見一審卷二第45 7頁以下筆錄），並有上訴人庫存餘額表證明營業員為張淑 華可考（見一審卷二第291頁）。丙○○在原審也陳稱：股 票交易，是丁○○的母親直接跟我聯絡，他們作交易的時候 ，當天收盤後，我就會傳真對帳單與我嬸嬸（丁○○之母） ．．．我當時任後台交割的主管（見一審卷一第174頁）。



復有對帳明細表18張可考（見一審卷一第114頁以下）。上 訴人雖另提出丙○○之名片主張其為群益公司之營業員云云 （見一審卷一第141頁名片影本），然查該名片載明係總公 司業務部營業員，並非系爭群益公司忠孝分公司之營業員。 參互以觀，服務上訴人股票交易之群益公司之營業員係張淑 華，並非丙○○，後者僅係基於親誼私下受上訴人之託代行 操作買賣而已，甚為明瞭。
㈥群益公司是否違反受託契約而應負債務不履行之損害賠償責 任？
按上訴人與群益公司忠孝分公司訂有委託買賣股票契約書， 開設有股票交易帳戶，為雙方不爭執，並有開戶聲請書影本 可考（見一審卷一第9頁），雙方有委託契約存在，無庸置 疑，上訴人為客戶，當其下單買賣股票，款券交割有關事宜 ，群益公司收取一定比率手續費，為眾所週知，其自應負善 良管理人之注意義務，而印鑑為辨別客戶人別之極重要徵信 器物，款券領取唯此是賴，群益公司對印鑑之管理不夠嚴謹 ，不建立管理辦法，任由職員變更印鑑，追加不同印鑑，同 時使用二不同形式印鑑，任憑一式有效，又無留存申請書以 為查考，徒增弊端，造成客戶受損，為有可歸責事由甚明， 自應負債務不履行之損害賠償責任。
㈦關於上訴人是否與有過失？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目 的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上得以職權 減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照 ）。就群益公司部分，該公司對客戶上訴人印鑑之管控固欠 缺善良管理人之注意義務，應負損害賠償之責，但上訴人自 86 年8月16日遭變更印鑑迄90年4月12日將近4年期間，收受 不完整帳單資料，並年年申報所得稅，有歷年申報資料附本 院卷可考（見本院卷二第47頁以下），自己花了多少錢買進 多少股票，心裡應當明瞭，然買多進少，稍加注意即可發覺 ，又將最重要之集保存摺不取回自己保管，任由丙○○持有 使用，竟粗心大意，年復一年，致使損害日見擴大，其與有 過失甚明，酌情其與群益公司各應負百分之50之責任，應減 少群益公司百分之50賠償責任。就丙○○侵權損害賠償責任 部分，按丙○○係故意侵權致生上訴人損害，其應負最終之 損害賠償責任，如予減免，反而不公平，故此部分不予減免 賠償金額（最高法院70年台上字第375號判決意旨參照）。 ㈧上訴人程序上及實體上得否逕行請求金額賠償？ ⒈按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述



者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第463條、第256條 參照）。上訴人在原審即係請求金錢賠償，依據民法第21 3條第1項、第2項、第216條之規定請求（見起訴狀第6頁 第3行）。經原審駁回其訴，上訴本院仍請求金錢賠償， 增列民法第213條第3項為依據，核屬補充法律上意見之陳 述，不生訴之追加、變更或提出新攻擊防禦方法之問題， 程序上並無不合法。
⒉按物因侵權行為而受損害，固以回復原狀為原則，但債權 人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，修 正民法第213條第3項定有明文。此項規定於89年5月5日修 正施行前應回復原狀者，亦適用之，民法債編施行法第13 條定有明文。綜上，群益公司抗辯上訴人程序上及實體上 不得逕行請求金錢賠償，均不足採。
㈨關於損害賠償金額之計算：
按上訴人主張應依90年4月12日請求時為準計算股票價格損 失，不足採取，已詳如上開第㈣項所述，自應依群益公司主 張以起訴時為計算股價損失。依起訴時計算，上訴人主張損 失額為385萬5,037元（嗣協議減縮為384萬7,151元，元以下 4捨5入，下同），群益公司主張損失額為312萬1,040元（詳 如附表2所示），經比對13種股票雙方就其中10種計價相同 ，僅3種有異：
①宏電股票：上訴人主張損失12萬9,154元，群益公司主張 損失9萬2,613元，查此一股票係83年9月13日為丙○○所 盜賣，有上訴人所繪製之求償明細足考（見本院卷一第 111 頁），顯見與上訴人僅就86年8月16日被變更印鑑後 為請求賠償之主張不符，83年9月13日當時僅使用舊印鑑 ，舊印鑑又始終為上訴人自行保管，為其所自認，此一股 票尚不能證明為丙○○所盜賣，不問計價若干，均應剔除 ，不得計入損害額。
②瑞昱股票：上訴人主張損失104萬8,000元，群益公司主張 損失37萬1,800元。查上訴人主張瑞昱股票遭提領後，丙 ○○雖以上訴人所有之聯電等股票變現後存入，製造填補 假象，就聯電等股票難謂有損失，瑞昱股票實際上仍未填 補，丙○○另以轉帳存入數萬元部分，同意扣除（按依序 存入46,295元、6,470元、61,726元，合計11萬4,491元） ，有對帳明細表可考（見一審卷一第168頁以下）。上開 主張尚屬合理可採。群益公司所辯：瑞昱股票雖遭盜領5 張，但已出售聯電3張、南亞、合勤、台揚各1張存入填補 ，上訴人實僅損失瑞昱1張，或請求聯電等股票之損失， 非可請求瑞昱股票5張之損失云云。然聯電等股票出售後



已存入，無何損失，瑞昱股票5張遭盜賣後，未受填補， 自得求償，群益公司所辯尚不足採。此部分損失為93萬 3,509元（計算式：1,048,000-114,491=933,509）。 ③新壽股票：上訴人主張損失14萬4,006元，群益公司主張 損失12萬7,765元。群益公司辯稱丙○○雖提領賣出5張， 可入款19萬9,612元，未依指示買入南亞3張（須付款18萬 6,266元，可得差額13,346元），僅將差額13,346元存入 ，應為上訴人所同意云云。惟此一股票遭提領5張，未獲 完全之填補，仍屬上訴人之損失，仍得求償，上訴人同意 扣除差額13,346元，則此一股票之損失為13萬0,660元（ 計算式：144,006-13,346=130,660）。以上資料詳見同② 之對帳明細表。上述股票合計應剔除25萬6,991元（計算 式：129,154＋114,491＋13,346=256,991）。從而，上訴 人所得主張之損害額為359萬0,160元（計算式：3,847,15 1-256,991=3,590,160）。 ㈩關於請求權時效是否已完成而消滅？
⒈按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬所謂違法行 為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上 雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故 關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院 43 年台上字第752號判例意旨參照）。查群益公司係因印 鑑管理失當，未盡善良管理人注意義務，有可歸責之事由 ，應構成債務不履行致生損害上訴人，應負損害賠償責任 ，上訴人請求權時效為15年，自86年8月16日印鑑被變更 迄90年10月22日起訴請求未逾15年，群益公司抗辯部分股 票損害請求已逾2年，而謂時效已消滅，自不足採。被上 訴人丙○○並未為時效消滅之抗辯，自不予審酌。六、綜上所述，上訴人基於侵權行為法則請求被上訴人丙○○給 付359萬0,160元及自90年11月22日起（按原審未送起訴狀繕 本，應以第一次言詞辯論期日翌日起算遲延利息）至清償日 止按週年利率百分之5計算之利息部分；基於債務不履行損 害賠償之法律關係，請求被上訴人群益公司給付179萬5,080 元及自90年11月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算 之利息（起算日情形同上）部分，均屬正當，應予准許，惟 二人所負債務相競合，且具有同一目的，應成立不真正連帶 關係，於179萬5,080元本息範圍，如其中一人為給付，就其 給付範圍，另一人即免給付義務。原審失察，此部分遽為上 訴人不利之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主 文第2、3、4項所示。上訴人對被上訴人其餘請求，尚非正



當，不應准許，原判決駁回上訴人之請求，理由不盡相同， 但與其應受敗訴判決結果相同，仍應駁回此部分之上訴。假 執行方面：命群益公司給付部分，雙方陳明願供擔保，請為 准、免假執行之宣告，於法有據，爰分別酌定相當擔保准許 之。兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌後認與判決 結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第86條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　22　　日 民事第7庭
　　　　 審判長法　官 鄭三源
　　　　　　　　　　　 　　　法　官 黃嘉烈
　　　　　　　　　　　 　　法　官 王聖惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。