臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第842號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張志瑋
選任辯護人 周晨儀律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第30845號），本院判決如下：
主 文
張志瑋共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之iPhone11廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張、IMEI：000000000000000、000000000000000）及如附表編號1至3、7「備註」欄所示之物均沒收。
事 實
一、張志瑋與朱恆毅(另案判刑確定)均明知4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。張 志瑋、朱恆毅竟意圖營利，共同基於意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯 意聯絡，於民國112年2月25日凌晨0時前之某時，由張志瑋 先向真實姓名年籍不詳綽號「君哥」之成年男子取得如附表 編號3所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分之毒品即溶包157包(驗前總淨重約457.77 公克，推估含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之驗前總純 質淨重約18.31公克)及如附表編號2所示之第三級毒品愷他 命1包(淨重0.7880公克)而持有之，再於112年2月25日凌晨0 時許，由朱恆毅駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱 該自小客車），前往新北市○○區○○路0段00號前，向張志瑋 取得上開毒品即溶包157包及愷他命1包，以伺機販賣予不特 定之購毒者而持有之。嗣朱恆毅於同（25）日凌晨1時23分 許，駕駛該自小客車行經臺北市○○區○○路000巷00號前，因 交通違規經警盤查並執行搜索，當場扣押如附表一所示之物 ；復經警方於112年3月19日19時35分許，至新北市○○區○○路 0段00號6樓張志瑋居所執行搜索，並扣得張志瑋所有之iPho ne11廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：0
00000000000000、000000000000000）。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之意見：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序時均同意作為證據（本院卷第102頁），復經審酌該等證 據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告張志瑋於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時均坦承不諱(偵卷第7至10、81至85頁、本院 卷第59、105頁)，且經證人即另案被告朱恆毅於警詢、偵 查、本院羈押訊問及審理中證述明確(偵卷第28頁反面至3 5頁、第100頁正反面、第101至104、106至108頁；本院卷 第93至99頁)，並有行車紀錄器照片、現場照片及扣押物 品照片(偵卷第67至77頁)、另案被告朱恆毅於LINE及Tele gram對話截圖(偵卷第57至66頁)、臺北市政府警察局中山 分局（下稱中山分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表( 偵卷第17至18、39頁反面至第40頁反面)、中山分局長春 路派出所警員陸良杰、鍾幸芳出具之職務報告(偵卷第25 頁反面至第26頁)、交通部民用航空局航空醫務中心112年 3月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷第111頁) 、内政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第112003 9557號鑑定書(偵卷第112頁)等件附卷可稽。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交 易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販 賣之風險。查被告於偵查中亦供稱：我是幫忙上游送給下 游的人，算趟的話，宜蘭比較遠算1500元，大台北地區4 、500元等語(偵卷第84頁)。足認被告本件主觀上確有營 利意圖甚明。
㈢另被告及其辯護人辯以：被告並未與朱恆毅結算報酬，被 告與朱恆毅都是同樣為「君哥」送貨的人，他們是依指示 輪流上下班的關係，被告並非朱恆毅之毒品上游，屬平行 關係，朱恆毅所述均非事實云云。經查，證人朱恆毅於本 院審理中證述：我不認識「君哥」，是被告請我幫他送毒 品，不是「君哥」請我幫他送毒品，被告支付報酬是給我 現金，當天那趟跑完之後才會跟我結算，再支付現金給我 。我知道被告後面還有上游，是被告跟我說的等語（本院 卷第97至99頁）。足認朱恆毅係受被告指示而持有本案毒 品即溶包，並非受「君哥」之指示，且其報酬亦由被告支 付現金。是被告及其辯護人上揭所辯，委不足採。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3 項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」 立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻 雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品 之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用 單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項 ，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情 形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另 一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參 照）。查被告意圖販賣而持有毒品即溶包157包，經送鑑 定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N﹐N- 二甲基卡西酮成分，係同一包裝內摻雜調合二種以上毒品 ，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品情形。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意 圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（毒品 即溶包157包）、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第 三級毒品罪（愷他命1包）。
㈡至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之持 有第三級毒品純質淨重逾五公克以上罪，容有未恰，惟起 訴之社會基本事實同一，且本院於審理時已告知上開罪名 ，併請檢察官、被告及辯護人辯論（本院卷第106頁）， 業已保障當事人及辯護人之攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條。
㈢被告持有第三級毒品純質淨重逾五公克以上之低度行為， 為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之高 度行為所吸收（毒品即溶包157包），不另論罪。 ㈣被告與另案被告朱恆毅間，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈤被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。 ㈥刑之加重及減輕之事由：
⒈被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意 圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應 依同條例第9條第3項之規定加重其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告 於偵查及本院審理時均坦承本案犯行不諱(偵卷第84頁 、本院卷第59、105頁)，爰依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑，且依法先加後遞減之。 ⒊按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯 後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由。被告意圖販賣而持有第三級毒品 而混合二種以上毒品之犯行，具有戕害他人身心健康之 危險性，並危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環 境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況本件 犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定輕其刑後， 亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑 法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告並無前科， 非惡性重大之人，且犯後坦承犯行，請求依刑法第59條 規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。
⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府嚴令查緝 毒品，亦知悉毒品對人體之危害性，竟意圖販賣而持有 第三級毒品即毒品即溶包157包及愷他命1包以牟利，倘 確實售出而流入社會，不僅殘害國民身心健康，更助長 社會濫用毒品風氣，所為實非可取；惟考量被告犯後始
終坦承犯行之態度，又查扣毒品即溶包157包，僅含第 三級毒品成分純質淨重約18.31公克，其純質淨重非鉅 ，暨被告於本院自陳大專肄業，從事白牌車司機，經濟 狀況勉持（本院卷第107頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
⒌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹 刑章，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕， 信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑 5年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩 序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使其能 以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應 課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓， 並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定 ，諭知被告應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以期符合本 件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告 ），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期 間付保護管束，俾由檢察署之觀護人予以適當之督促， 以觀後效。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、 第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第 三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一 定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定， 如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號 、99年度台上字第2733號判決意旨、100年度第3次刑事庭 會議決議參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按「沒收物之執 行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒 收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執
行完畢，對於共犯之判決，仍應宣告沒收。」（最高法院 76年度台上字第1843號判決要旨參照）。經查，共犯朱恆 毅扣案如附表編號2所示之愷他命1包及編號3所示之毒品 即溶包157包，經鑑驗均含有第三級毒品成分，均屬違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項 之規定宣告沒收。盛裝上開毒品即溶包157包及愷他命1包 之包裝袋各157只及1只，難以與袋內之毒品完全析離，均 應一併宣告沒收。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無 庸宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」係 沒收之特別規定，具有特殊沒收之法律效果。當該物扣案 時，不問何人所有，均將之沒收，可以有效地避免再遭販 毒使用。且該條是對包含行動電話之所有人、第三人在內 之財產剝奪特別規定，如該物為第三人所有，不論該物成 為販毒所用工具有無正當理由，均應予沒收，始符合上開 條文之立法目的。故如該物未扣案時，仍可對各共同正犯 均宣告沒收及追徵(參考臺灣高等法院暨所屬法院106年法 律座談會提案第3號法律問題之研討結果)。
⒈查扣案之Iphone手機1支(IMEI：000000000000000、0000 00000000000，門號：0000000000)，係被告供本件犯行 使用之聯絡工具，業據被告於本院陳述明確（本院卷第 104頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
⒉共犯朱恆毅扣案如附表編號1所示之行動電話1支及編號7 所示之郵局便利包129個，均係共犯朱恆毅所有，且供 本案犯行所用之物，業據另案被告朱恆毅於警詢中陳述 在卷（偵30845卷第31頁），均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至共犯朱恆毅扣案如附表編號4、5、6、8所示之物，卷內 並無證據證明與被告張志瑋本案犯行有關連性，且編號4 、5所示之毒品即溶包，業經臺灣臺北地方法院112年度訴 字第431號判決宣告沒收，爰上開扣案物不再予以宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官陳漢章提起公訴，經檢察官蔡佳恩到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 葉逸如
法 官 楊展庚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳庭禮
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：（共犯朱恆毅之扣押物）
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 iPhone 11 Pro廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 左列之物宣告沒收。 2 愷他命1包（淨重0.7880公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.7875公克，含包裝袋1只） ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年3月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷第111頁)檢驗結果：白色結晶1袋，檢出愷他命成分。 ⒉左列之物宣告沒收。 3 毒品即溶包(藍色包裝LV圖)157包（驗前總淨重約457.77公克，取樣0.77公克，驗餘淨重約457公克，含包裝袋157只） ⒈内政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第1120039557號鑑定書(偵卷第113頁)檢驗結果： ①抽取編號C34鑑定，經檢視內含黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ②推估含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之驗前總純質淨重約18.31公克。 ⒉左列之物宣告沒收。 4 毒品即溶包(黑色包裝白熊圖)9包（驗前總淨重約26.05公克，取樣0.73公克，驗餘淨重約25.32公克） ⒈内政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第1120039557號鑑定書(偵卷第113頁)檢驗結果：抽取編號A6鑑定，經檢視內含橘色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⒉不予沒收。 5 毒品即溶包(白色包裝魯夫圖)8包（驗前總淨重約15.56公克，取樣0.67公克，驗餘淨重約14.89公克） ⒈内政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第1120039557號鑑定書(偵卷第112頁)檢驗結果：抽取編號B3鑑定，經檢視內含白色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⒉不予沒收。 6 磅秤1個 不予沒收。 7 郵局便利包129個 左列之物宣告沒收。 8 自小客車車號000-0000號行車紀錄器記憶卡1張 不予沒收。