臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳宗彥
選任辯護人 吳尚道律師
被 告 林子鈞
選任辯護人 黃偉雄律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第19529號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人與少年共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1至11、13所示之物沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。 事 實
一、甲○○為成年人，其與乙○○均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，依法不得持有或意圖販賣，詎甲○○竟與某 真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意， 由甲○○於民國000年0月間某日，以扣案如附表編號13所示之 行動電話與甲男聯繫後，按甲男之指示取得放置在新北市內 某處之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮粉末，再以如附表編號 4至11所示之物將該毒品粉末與果汁粉混合封入咖啡包裝袋 後，交付與甲男所指定之來人以供販賣，並獲得報酬新臺幣 （下同）2萬元。甲○○又承前開犯意，接續於112年3月16日 某時，按甲男指示在新北市樹林區保安街1段14巷草叢內取 得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分之粉末後，將該粉末攜返新北市○○區○○街00號（下稱 本案房屋）內。甲○○明知其胞妹即少年吳○○（00年00月生， 真實姓名、年籍資料詳卷）當時為未滿18歲之少年，仍與甲
男、吳○○、乙○○（無證據證明其明知或可得而知吳○○係未滿 18歲之人）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 以上毒品之不確定故意，由甲○○於同年月24日凌晨0時起， 邀集乙○○、吳○○至本案房屋將上開含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末與果汁粉混合 後，倒入咖啡包裝袋內以封口機封口，製成毒品咖啡包以利 稍晚轉交甲男所指派之來人，甲○○並因而取得2萬元之報酬 。嗣警方於112年3月24日凌晨3時15分至本案房屋進行搜索 ，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲 ○○、乙○○於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於 言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料之作 成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯 性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理中均坦承不諱（見112年度偵字第19529號卷【 下稱偵卷】第1-7至11、83至90頁；本院112年度訴字第719 號卷【下稱本院卷】第70、71、108、109、150、188頁）， 核與證人吳○○於警詢、偵訊及本院審理中所證情節相符（見 偵卷第12至17、79至80頁；本院卷第139、140頁），並有新 北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、刑事警察大隊查獲甲○○等3人涉毒品分裝工廠案現場勘 察報告暨所附現場圖、現場勘察照片各1份、搜索現場照片4 幀、扣案物照片2幀、監視器畫面擷圖6幀（見偵卷第21至30 、104頁、第135頁至該頁背面、第141至155頁背面）在卷可 按，及有如附表所示之物扣案足資佐證。又扣案如附表編號 1至3所示之物經送内政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢 出如附表各該編號所示之第三級毒品成分，有該局112年6月 5日刑鑑字第1120074998號鑑定書1份存卷可佐（見偵卷第13 6頁至該頁背面），足徵被告甲○○、乙○○上開任意性自白與 事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告 甲○○、乙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠罪名：
⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。該項所 定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、 共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要， 但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之 共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故 意，始足當之。經查：
①被告甲○○於本案行為時為成年人，而吳○○係00年00月生，於 本件行為時為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可稽 （見偵卷第49、56至57頁），又被告甲○○為吳○○之哥哥，堪 認被告甲○○對於吳○○係未滿18歲之少年乙節有所認識，並有 與其共犯本案犯行之故意，自應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定論罪。
②被告乙○○始終否認知悉吳○○為未滿18歲之少年，而證人甲○○ 於本院審理時具結證稱：我與乙○○是從國小3年級起認識， 後來我有時候會跟他聯絡，中間也有斷聯過，甲○○沒有到過 我的住處，只有在我搬家的時候曾經請他幫我開車，本案發 生前我印象中甲○○沒有見過我妹妹，因為我跟他見面都是約 在外面的早餐店或是咖啡廳，他不太清楚我家的成員有多少 人，只知道我有小孩，我也不會跟朋友提到我有一個妹妹年 紀很小這件事，案發時甲○○是第一次去現場，當時吳○○是穿 學校制服或一般衣服我不記得，但沒有化妝或打扮，在此之 前乙○○不認識我妹妹，我也不知道乙○○是否知悉我妹妹吳○○ 的存在等語（見本院卷第136至138頁）；證人吳○○於本院審 理時具結證稱：本件案發時我有在新北市○○區○○街00號房屋 內與我哥哥及乙○○一起分裝毒品粉末，當天我沒有跟乙○○交 談，只是知道這個人有來，我印象中當天我應該是穿便服， 我不知道乙○○是否知道我是甲○○的妹妹等語（見本院卷第13 9至140頁），依其等之證述，實難認定被告乙○○知悉或可得 而知少年吳○○之年齡，參以被告甲○○現年27歲，證人吳○○於 案發時則為17歲，兩人年齡相差達10歲，則縱使被告乙○○知 悉吳○○為被告甲○○之胞妹，亦無從直接推算得知吳○○之年齡 為未滿18歲之人，且依證人吳○○上開證述，其於案發時並未 穿著制服，而證人吳○○於案發時尚有不到一年即滿18歲，自 其外表、打扮實無法輕易判斷其是否為未滿18歲之人，從而 ，本案依卷存事證尚不足以認定被告乙○○就吳○○為未滿18歲
之少年乙情係明知或可得而知，公訴人以被告乙○○與甲○○自 國小即相識，且證人吳○○外觀稚幼等情，主張被告乙○○知悉 吳○○為未滿18歲之少年，尚屬臆測，難認可採。被告乙○○本 案犯行應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重 其刑規定之適用。
⒉扣案如附表編號1所示毒品咖啡包檢出含二種第三級毒品成分 ，有如前述，然被告甲○○、乙○○等人本案犯行僅單純以物理 方式，將原含有上開毒品成分之粉末原料，摻雜毒品以外之 物質分裝為小包裝袋，並未變更毒品之效果或使用方法，亦 未製成新型態之毒品，尚難遽認係屬毒品危害防制條例第4 條第3項之製造行為，該等毒品咖啡包檢出二種第三級毒品 成分應係含有上開毒品成分之粉末原料於取得時本即含有二 種以上第三級毒品成分所致。是核被告甲○○所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第3項之成年人與少年共同犯意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告乙○○所 為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書雖 未論及應依毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟公訴檢察 官業以補充理由書補充此部分罪名（見本院卷第89至91頁） ，本院毋庸另行變更起訴法條，併此敘明。
⒊被告甲○○自000年0月間起，先後向甲男取得毒品原料進行分 裝之行為，係於密切接近之時間在同一地點，以相同方式實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會觀念，在時間差距上難以強行分開，應論以接續犯一罪。 被告2人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應 為其等意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪，公訴意旨認被告2人另犯持有第三級毒品純質淨重5公 克以上罪，並應與上開意圖販賣而持有第三級毒品罪想像競 合，尚有未洽。
㈡共同正犯：
共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非 僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，是於集團 式犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均 參與，祇須以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一 部分人實施犯罪行為者，即應對於犯罪結果負共同正犯罪責 ，並無分別何部分為孰人下手之必要。查甲男、被告甲○○、
乙○○與吳○○等4人於本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種毒品以上犯行所為分工，均係整體犯行之一環，其等縱 未親自參與、知悉毒品原料粉末取得、分裝之全部行為，然 既於犯意聯絡範圍內相互利用以達犯罪目的，就上開犯行即 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由說明：
⒈被告甲○○為成年人，而與未滿18歲之共犯吳○○共同犯罪，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定， 加重其刑。
⒉被告甲○○、乙○○所為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之 規定，加重其刑至二分之一。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
被告甲○○、乙○○就其等所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上毒品之犯行，業於警詢、偵查及本院審理時均自 白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑。被告2人本案犯行有上開加重及減輕事由， 應依法先遞加重後減輕之。
㈣科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○無視毒品對 社會秩序及國民健康危害，竟從事毒品咖啡包之混和、分裝 ，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所 為實值非難；惟念其等於犯後均坦承犯行，並斟酌其等犯罪 之動機、目的、手段、本案分裝之毒品種類、成分、重量等 犯罪情節、素行（見本院卷第159、193至200頁之臺灣高等 法院被告前案紀錄表）、被告乙○○自陳教育程度為高中肄業 、從事水電工作、月薪約5萬元、須扶養配偶、剛出生之小 孩；被告甲○○自陳教育程度為國中畢業、從事外送員、經濟 狀況不佳、離婚、須扶養父母、小孩之智識程度、經濟及家 庭生活狀況（見本院卷第152、189頁）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
㈤被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前 引臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失 慮，致罹刑典，本院審酌被告於案發後自始坦承犯行，堪認 其犯後態度尚可，且已回歸正常生活，應具悔悟之意，且自 陳與前妻育有一子於112年9月6日甫出生需其扶養，有戶籍 謄本1份在卷可憑（見本院卷第167頁），是被告乙○○經此偵 、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故認對被告乙 ○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款之規定諭知緩刑5年，並斟酌被告乙○○所為仍屬助長毒
品流通之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕， 痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑 法第74條第2項第5款之規定，命被告乙○○應向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以防止再犯及觀 後效。倘被告乙○○違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法 第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向 法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款 至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付 保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規 定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
四、沒收部分
㈠供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如 附表編號13所示之iPhone行動電話1支，為被告甲○○本案犯 行中持以聯繫共犯甲男所用之物、如附表編號4至11所示之 物，則係被告甲○○所有，用於分裝毒品咖啡包使用之物等情 ，業據被告甲○○於警詢、偵訊時自承在卷（見偵卷第2、89 頁），應依上開規定予以宣告沒收。
㈡第三級毒品：
毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第59 8號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至3所示之物經鑑驗 結果，分別含有如附表各該編號所示之第三級毒品，有前引 鑑定書在卷可按，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規 定予以宣告沒收；又盛裝上開第三級毒品之包裝袋713只， 表面均殘留有微量之第三級毒品粉末難以析離，亦無析離之 實益與必要，應整體視為毒品之一部，亦予宣告沒收。至鑑 驗用罄部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併此敘明 。
㈢犯罪所得：
被告甲○○因本案犯行共取得酬勞4萬元乙情，業據其於本院 訊問時坦承在卷（見本院卷第36頁），為其犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。
㈣其他扣案物品：
扣案如附表編號14所示之行動電話1支為吳○○所有，且與如 附表編號12所示之行動電話1支均無證據證明與被告甲○○、 乙○○本案犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林涵慧、藍巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱淇
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第5條》
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。《毒品危害防制條例第9條》
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
《兒童及少年福利與權益保障法第112條》
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 黑色毒品咖啡包 711包 ⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 ⒉驗前總淨重：1440.56公克 ⒊總驗餘淨重：1439.27公克 ⒋驗前第三級毒品總純質淨重：100.83公克 2 黃色粉末 1包 ⒈編號A1 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⒊驗前淨重：574.90公克 ⒋驗餘淨重：574.34公克 ⒌驗前第三級毒品純質淨重：298.94公克 3 黃色粉末 1包 ⒈編號A2 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⒊驗前淨重：63.09公克 ⒋驗餘淨重：62.61公克 ⒌驗前第三級毒品純質淨重：36.59公克 4 咖啡包包裝袋 1批 5 封口機 1台 6 電子秤 3台 7 封口機印字裝置 1組 8 夾鏈袋 1批 9 分裝工具 1組 10 咖啡包殘渣袋 1批 11 果汁粉 2包 12 iPhone行動電話 1支 ⒈粉色外觀 ⒉IMEI：000000000000000 13 iPhone行動電話 1支 ⒈黑色霧面外觀 ⒉IMEI：000000000000000 14 iPhone行動電話 1支 ⒈黑色亮面外觀 ⒉IMEI：000000000000000