臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1279號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林彥勳
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第10063號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○、吉川靜吾（已歿，由臺灣新北地方檢察署檢察官另為 不起訴處分）均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得 持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品之犯意聯絡，由吉川靜吾於民國112年2月7日 前某時，以通訊軟體推特暱稱「地下勢力」公開刊登：「你 只要有錢（藥丸、葉子、18禁、刀子、鑽石、存摺、現金、 劍、鑰匙、包裹圖示）任何服務應有儘有請私訊加飛機」之 暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為 員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於112年2月7日1 8時3分許喬裝成購毒者與吉川靜吾聯絡購買毒品咖啡包事宜 ，雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之價格交易含有上述 第三級毒品成分之咖啡包10包，並約定在新北市 板橋區陽明街259號前進行交易。甲○○遂依吉川靜吾指示， 駕車搭載吉川靜吾前往上址。嗣於同日19時許，甲○○、吉川 靜吾與員警抵達上址，先由甲○○將附表所示毒品咖啡包其中 1包放置在腳踏車置物籃內，其餘9包放置在對面公園之草叢 內，再由吉川靜吾告知員警毒品咖啡包藏放位置，並要求員 警將價金放在腳踏車置物籃內，復由甲○○出面找零予員警， 並告知員警藏放在公園草叢內之毒品咖啡包確切位置，經員 警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物。二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及審理中坦承不諱（見 偵卷第64頁、本院卷第34、53頁），核與證人吉川靜吾於偵 查中證述情節相符（見偵卷第11-12、55-58頁），並有新北 市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員 警職務報告、查獲現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、 通訊軟體對話譯文、內政部警政署刑事警察局112年2月22日 刑鑑字第1120022179號鑑定書在卷可憑（見偵卷第19-22、3 2-39、90頁），且有附表所示之物扣案可佐，足認被告上開 任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有 利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易 處所而為交付之可能。查被告於審理中供稱：賣本案毒品咖 啡包可以賺500元等語（見本院卷第53頁），足認被告主觀 上有販賣以營利之意圖無訛。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，
依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品 危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經 查，附表所示毒品咖啡包，鑑定結果含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係同一包裝內摻雜 調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒 品。
(二)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以 逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維 護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力； 換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高 法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖 營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際 與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上 就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行 為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手， 應以販賣毒品未遂罪論處。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。被告販賣前意圖販賣而持有附表所示第三級毒品之低度行 為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 (四)被告與吉川靜吾就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
(五)刑之加重減輕
1.犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9 條第3項定有明文。查本案被告所販賣之毒品咖啡包係混合 第三級二種以上不同毒品成分，自應依前揭規定，適用其中 最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真 意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其 刑。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑。 並應依刑法第70條、第71條之規定，先加後減其刑，並遞減 之。
(六)爰審酌被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大 ，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法 利益，無視政府反毒政策，著手販賣含有混合二種以上第三 級毒品成分之咖啡包10包，殘害國民身心健康，助長社會濫 用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後 坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果 ，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重， 以及被告尚未獲利等情，兼衡被告於審理中自述之教育程度 、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第54頁），暨其素行、犯 罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(七)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其為本件販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品未遂犯行，固有不該，惟考量其因一時觀 念偏差，致偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，現有 正當工作，並考量本件係警方釣魚而查獲，並未生實際毒品 交易結果，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已體認販 毒行為之嚴重性，而知所警惕，應無再犯之虞，故本案對被 告宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款之規定諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪 之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有 課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款、第 8款之規定，並考量被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告 應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務， 及應接受法治教育課程4場次，並依刑法第93條第1項第2款 規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適 當督促，以觀後效。
四、沒收
(一)扣案如附表所示之物，含有第三級毒品成分，有內政部警政 署刑事警察局112年2月22日刑鑑字第1120022179號鑑定書在
卷可憑（見偵卷第90頁），與被告本案販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有 直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自 應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣 告沒收。
(二)至扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）、華為廠牌行動電話1支（含門號+00000000000號SI M卡1張）固為被告所有，然與本案無關，業據被告於審理中 供述明確（見本院卷第34頁），卷內復無證據證明上開行動 電話係供販賣毒品聯繫所用之物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳宏璋
法 官 黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
扣案物及數量 備註 毒品咖啡包10包 編號1-1至1-10，均為綠/白/黑色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重35.98公克（包裝總重約12.10公克），驗前總淨重約23.88公克。隨機抽取編號1-6鑑定，經檢視内含米黃色粉末，淨重2.41公克，取1.33公克鑑定用罄，餘1.08公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。測得4-甲基甲基卡西酮純度約5%。依據抽測純度值，推估編號1-1至1-10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.19公克。