臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1231號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 董威廷
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112
年度偵字第33365號)，本院判決如下：
主 文
董威廷共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重壹點壹伍陸壹公克)沒收銷燬；廠牌OPPO、門號○○○○○○○○○○號手機壹支(含SIM卡壹枚)沒收。
事 實
一、董威廷與鄒宗佑(另案偵查中)明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法 不得販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於民國112年4月6日前某日，由董威廷將通訊軟體GRI NDR(下稱GRINDR)公開帳號之暱稱設為具有暗示毒品交易之 「hi 可調 可約」，員警執行網路巡邏時發現後，便喬裝買 家與之聯絡，雙方達成以新臺幣(下同)5,200元之價格，購 買第二級毒品甲基安非他命1包(2公克)之合意後，即相約在 新北市○○區○○路0段00號前交易。嗣鄒宗佑於112年4月6日2 時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載董威廷抵 達上址，由鄒宗佑下車將甲基安非他命1包(淨重1.1584公克 ，驗餘淨重1.1561公克)交予佯裝買家之員警陶建翔後，陶 建翔便交付現金5,200元予鄒宗佑，鄒宗佑隨即騎乘機車搭 載董威廷逃離現場，在場埋伏之員警陳俊宏見狀便騎乘機車 在後追緝並表明身分而未遂，惟其2人仍趁隙逃匿，並在新 北巿新莊區化成路345號附近，換乘不知情之鄭志銘所駕駛 之營業用小客車以躲避員警之追查，經警調閱上址附近之監 視錄影畫面，以臉部辦識系統查悉其2人之真實身分，向臺 灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官聲請核發拘票後 ，於112年4月8日22時50分許，持拘票在新北市○○區○○街000 號前將董威廷拘提到案。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告新北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
本院認定事實所憑下述被告以外之人於審判外所為陳述等供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公 訴人、被告董威廷及其辯護人於本院審理程序中，均未爭執 其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依 憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資 料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序、審理時均 坦承不諱，核與證人鄭志銘於警詢之證述內容相符，並有新 北市政府新莊分局頭前所員警李壬翔、陶建翔、陳俊宏112 年4月9日之職務報告、員警陶建翔112年12月7日之職務報告 各1份、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2份、臺北榮民總醫院112年5月26日毒品成分 鑑定書各1份、勘察採證同意書、暱稱「hi可調可約」(即被 告)與佯裝買家員警間之GRINDR對話譯文、對話內容擷圖各1 份、暱稱「hi可調可約」、暱稱「(無暱稱)」之GRINDR個人 介面各1張、案發現場及扣案物照片、被告所搭乘之車牌號 碼000-0000號普通重型機車、車牌號碼000-00號營業用小客 車在交易地點附近之監視錄影畫面翻拍照片擷圖各1份、車 牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-00號 之計程車駕駛人管理系統擷圖各1張(見偵查卷第39頁至第40 頁、第41頁至第59頁、第75頁、第79頁至第81頁、第83頁至 第104頁、本院卷第89頁)在卷可稽，此部分事實，堪以認定 。
(二)我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交 付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因 素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認 定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。 本案喬裝買家之員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無 償取得，被告、鄒宗佑與喬裝買家之員警並不相識，當無賠 本求售之可能，且其確以1包第二級毒品甲基安非他命5,200 元之價格出售予喬裝買家之員警，足認被告與鄒宗佑於上開 之時、地，與喬裝買家之員警進行交易時，主觀上有營利之 販賣意圖甚明。
(三)綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案 罪證明確，被告上開與鄒宗佑共同販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂之犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照)。本件被告上開犯行，雖已著手於 販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之 真意而不遂，為未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因 意圖販賣毒品而持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
(二)被告與鄒宗佑間，就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。
(三)刑之加重減輕事由：
1.被告已著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，依 刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告上開犯行 ，於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第7 0條之規定遞減其刑。
3.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言， 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事(最高法院100年度台上字第4787 號判決意旨參照)。經查，本件員警在被告及鄒宗佑騎乘機 車逃離交易地點後，即調閱該址附近之監視錄影畫面，以臉 部辦識系統查悉其2人之真實身分，並非將被告拘提到案後 ，經被告之供述及指認始知悉鄒宗佑之資料，有新北巿政府 警察局新莊分局員警陶建翔112年12月7日職務報告1份在卷 可佐，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用，併予敘明。
(四)爰審酌被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私 利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品未遂， 助長施用毒品惡習，危害人民身體健康及社會治安，所為實 有不該。惟念其犯後始終坦承販賣毒品之犯行，態度良好， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案著手販賣第二級毒品 甲基安非他命之數量、價格，及被告於審理時自陳之智識程 度、家庭生活、工作及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收：
(一)扣案第二級毒品甲基安非他命1包(淨重1.1584公克，驗餘淨 重1.1561公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。盛裝上開毒品之包裝 袋，皆因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視 為毒品之一部，併予宣告沒收或沒收銷燬，另已鑑驗用罄部 分，因已滅失，不再為沒收或沒收銷燬之諭知。(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項 定有明文。被告於本院準備程序時供稱扣案之廠牌OPPO之門
號0000000000號手機1支(含SIM卡1枚)，係其與佯裝買家之 員警聯絡本案販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用，為供 犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條 之1立法理由甚明。又共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收(最高法院104年 度台上字第3937號判決意旨參照)。被告與共犯鄒宗佑上開 犯行所得之價金5,200元，被告稱係由共犯鄒宗佑單獨取得 ，而卷內亦無其他證據資料佐證被告確有取得價金，是難認 被告就上開犯行有犯罪所得，無從宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官陳冠穎、王江濱到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 莊惠真
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許碧如
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。