臺灣高等法院民事判決 93年度上字第267號
上 訴 人 聖和工程有限公司
3號4樓
法定代理人 蔡和桐
訴訟代理人 王承緯
汪曉君律師
謝佳伯律師
複 代理人 程巧亞律師
被 上訴人 順天營造股份有限公司
法定代理人 呂世燦
訴訟代理人 鍾志宏律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年 1月20
日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第43號第一審判決提起上訴，本
院於94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾肆萬壹仟陸佰壹拾壹元，及自民國92年1月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔拾分之肆，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分 廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同） 182萬7234元，暨自 本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。
三、請准上訴人提供現金或同面額合作金庫北三重分行無記名可 轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人請求之金額為：①、工程尾款32萬2332元。②、保留 款39萬3000元。③、點井工程29400元。④、第1次追加工程 款861138元。⑤、第2次追加工程款221364元。合計182萬72 34元。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如為不利於被上訴人之判決，被上訴人願供擔保請求免為假 執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、本件上訴人尚有保留款39萬3000元未領取，然依約上訴人不 得向被上訴人請求。
二、本件上訴人除保留款39萬3000元外，並無其所稱之工程尾款 32萬2332元可資請求。
三、本件系爭工程並無追加工程乙事。
理 由
一、上訴人主張：兩造於民國91年 2月間訂立工程承攬合約書（ 下稱系爭合約），約定被上訴人將其承攬韋柘股份有限公司 （下稱韋柘公司）之「平鎮廠房新建工程水電工程」（下稱 系爭工程）交由上訴人承作，總工程款 393萬元。詎系爭工 程完工並經韋柘公司驗收通過後，被上訴人未依約給付工程 尾款32萬2332元及保留款39萬3000元。另系爭工程進行期間 ，被上訴人應韋柘公司要求，先後向上訴人追加二次工程， 計第一次追加工程款86萬1138元，第二次追加工程款22萬13 64元，另韋柘公司追加點井工程款2萬9400元，總計182萬72 34元，被上訴人拒不給付。爰依承攬關係請求被上訴人給付 182萬7234元本息（上訴人逾上開部分之請求，經原審判決 敗訴，未據聲明不服）。
被上訴人對兩造訂立系爭契約，被上訴人將其承攬韋柘公司 之系爭工程交由上訴人施作，上訴人已完工，其尚有保留款 39萬3000元未給付等情不爭執。但辯以：兩造合約第 4條約 定須驗收完成後始得退還保留款。系爭工程迄未經韋柘公司 完成驗收，核發結算驗收證明書，上訴人請求給付保留款之 條件尚未成就。系爭工程進行期間被上訴人已支付上訴人百 分之90工程款353萬7000元，並無上訴人所稱之工程尾款32 萬2332元。又系爭工程並無追加工程情事等語。 （原審就上訴人上開請求部分為上訴人敗訴之判決，上訴人 提起上訴。）
二、上訴人主張兩造於91年 2月間訂立系爭合約，被上訴人將其 承攬韋柘公司之系爭工程交由上訴人承作，總工程款 393萬 元，保留款為百分之10於驗收完成後退回，上訴人已完工等 情，業據提出工程承攬合約書乙份為證，且為被上訴人所不 爭執，堪認為真正。
三、上訴人主張被上訴人尚積欠系爭工程尾款32萬1932元、工程 保留款39萬3000元，請求被上訴人給付。被上訴人對其尚有 保留款39萬3000元未付乙節不爭執，惟以上開情詞置辯，茲
就上訴人上開請求是否有理由審酌如下：
㈠、工程尾款32萬1932元部分：
１、上訴人主張系爭契約付款辦法雖約定每月計價乙次，其中50 ％為30天期票，另50％為60天期票。惟被上訴人於91年11月 份之付款方式先是開立金額44萬1532元及30萬元之支票 2紙 交付上訴人，嗣因被上訴人內部董事關係，又要求上訴人將 上開支票交還，另以匯款方式支付該月之工程款，惟被上訴 人於91年11月 4日僅匯款予上訴人41萬9200元，所餘工程款 32萬2332元（441532+000000-000000＝322332）即未再支付 云云，並以上訴人存摺（上證七號）為證。被上訴人則否認 之。
２、查系爭合約第 4條付款辦法約定「⒈每月計價乙次（實作實 ），其中50%為30天期票，50%為60天期票。」。系爭工程總 價款393萬，扣除 10%39萬3000元保留款，餘額為353萬7000 元。被上訴人提出受款人為聖和工程有限公司（即上訴人） 之支票本 9紙及支付上訴人工程款項一覽表，其金額合計確 為353萬7000元（見原審卷第49-55頁）。另被上訴人提出上 訴人不爭執真正之上訴人公司王承緯91.11. 4出具之切結書 內容謂「茲聖和公司承包順天公司承攬韋柘公司之水電工程 （…），總工程款計393萬元（含稅），前已領工程款計279 萬5868元。現因本公司資金周轉困据，懇請貴公司體諒本公 司財力調度所需，請先核撥工程款74萬1132元整，…」等情 （見本院卷㈠第94頁）。上訴人訴訟代理人王承緯亦稱91年 4月（應為11月之誤）請款71萬餘元，切結書當天，呂田輝 交伊支票二紙，（見本院卷㈠第59頁、60頁）。則其差額亦 為39萬3000元（0000000-0000000-000000= 393000元）。而 呂田輝交上訴人訴訟代理人王承緯之支票二紙記載受款人為 上訴人公司，上訴人於該二紙支票背書等情為上訴人所不爭 執（參見本院卷㈠第100頁、第95頁）。
３、被上訴人提出上訴人訴訟代理人不爭執真正之同意書乙紙內 容略謂「茲聖和公司彭強生、王承暐向高金治借貸66萬元整 ，現同意由順天公司韋柘工程款中扣除此款項，借貸人彭強 生保證人王承緯」（見本院卷㈠第 102頁）。上訴人訴訟代 理人王承緯稱系爭同意書係伊簽的，伊去請款時（切結書當 天），順田的呂由輝把這張同意書交給李坤原（源），李坤 原拿給伊簽，伊簽完後，呂田輝才給伊二張票，伊把票給李 坤源，高金治才在當天（11月 4日）匯部分錢（419200元） 。彭強生是聖和的師傅，他應是個人向李坤原借錢，李坤原 再向高金治拿，李坤原和呂田輝借順天牌作這工程云云（見 本院卷㈠第99頁）。
查上訴人91.11. 4請款741132元，被上訴人呂田輝當日交付 填載受款人為上訴人公司，面額合計741132元之支票二紙予 上訴人，上訴人於背書後將該支票二紙交付（轉讓）李坤原 。而上訴人對被上訴人主張該二紙支票已經兌現乙節並未爭 執（參見本院卷㈠第 100頁），是堪認被上訴人業清償該部 分（0000000元 ）工程款。至上訴人將該二紙支票背書交付 李坤原後，高金治始於11月4日匯款419200 元予上訴人公司 ，餘款未匯，乃上訴人公司與李坤原、高金治間之法律關係 ，與被上訴人無涉。
４、是被上訴人抗辯其除保留款39萬3000元外，其已依約給付工 程款，無上訴人所謂之尾款乙節，核與事實相符，應堪採信 。上訴人請求被上訴人給付「工程尾款」32萬1932元為無理 由，不應准許。
㈡、保留款39萬3000元部分：
１、查系爭工程合約第 4條約定「保留款之退還ａ、驗收完成後 退回保留款」，第17條約定「工程驗收：工程全部完竣後， 經監工人員初驗合格後，再由業主派員複驗，認為合格，方 作正式驗收。」。是被上訴人抗辯系爭工程尾款之給付，以 業主驗收完成為條件，尚非無理。而業主韋柘公司93.8.9簡 便行文表謂「…由於本公司之平鎮廠房興建工程，順天營造 股份有限公司（即被上訴人）尚未辦理工程結算、工程完驗 及繳付相關竣工資料…」等情（見本院卷㈠第 150頁），亦 可認系爭工程尚未經業主韋柘公司「驗收完成」。２、惟查上訴人主張系爭工程業經建管單位發給使用執照，韋柘 公司亦於91年 9月即進駐使用系爭廠房等情，為被上訴人所 不爭執。又被上訴人已向業主韋柘公司請領第二十期（驗收 完成）（計價日期91.10.07）工程款，有韋柘公司檢附之請 款單、統一發票、支票等可稽（見本院卷㈡第181、182頁） ，是堪認系爭「平鎮廠房新建工程」全部工程已施作完成， 被上訴人並將承攬之工作物交付業主使用迄今逾 3年，而被 上訴人遲未對業主請求核發結算驗收證明書，完成「驗收」 手續，本件工程事實上已無再辦理驗收手續之必要，被上訴 人以未完成驗收手續為由，拒絕給付保留款，自屬有違誠信 ，上訴人請求被上訴人給付保留款39萬3000元為有理由，應 予准許。
四、上訴人主張本件工程另有第一次追加工程款86萬1138元（詳 如附表一所示），第二次追加工程款22萬1364元（詳如附表 二所示）；另韋柘公司追加點井工程款 2萬9400元，請求被 上訴人給付云云。被上訴人抗辯系爭工程係總價承包，上訴 人追加之水電工程追加款均屬原合約所應施作之範圍，依約
上訴人已無請求調整價格及數量之權利等語。茲審酌如下：㈠、上訴人得否請求追加工程款：
１、查系爭工程合約第 6條「工程變更」約定：「甲方（即被上 訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方 （即上訴人）不得異議，對於增減數量以合約上註明單價計 算之，若有新增項目時得另議之，但合約單價中單位列為一 式者，則不調整。」。是就上開約定可知，系爭合約工程價 款固為 393萬元，但上訴人就系爭工程依被上訴人之指示為 變更或增減工程數量時，就變更或增減之部分仍應另行計價 。就合約單價中單位列為一式者，不調整單價之計算，並非 謂縱有數量之變更或追加，均包含在原合約報酬內。參酌被 上訴人自陳其與上訴人合約（單位）一式的部分，其與業主 間之合約（單位）亦係一式（參見本院卷㈢第33頁），而其 亦向業主提列追加（此為被上訴人所不爭執），是被上訴人 抗辯合約（單位）一式部分不得追加，為不足採。２、附表一、二所示「追加項目」工程，經送請台灣電機技師公 會鑑定認確有施作，且非兩造系爭「合約工程範圍」內之工 程，有台灣電機技師公會94. 5.30鑑定報告書鑑定結果可按 （見鑑定報告書第 4頁），且為被上訴人所不爭執（見本院 卷㈡第 114頁）。是堪認本件確有合約範圍外之「追加」工 程。
㈡、上訴人請求第一次追加工程款86萬1138元部分：１、上訴人主張附表一所示「追加項目」工程，其工程費應如附 表一「上訴人主張金額欄」所示，合計762069元，另加計8% 管理利潤60966元、5%稅金38103元，總計86萬1138元，並謂 其主張之金額係以被上訴人提送業主韋柘公司之水電工程追 加明細表上之金額（即上證10）為據云云（見本院卷㈢第14 頁）。被上訴人對上證10係其提送業主韋柘公司主張之追加 金額之情不爭執，但謂韋柘公司並未同意云云（見本院卷㈡ 第152頁）。
２、查被上訴人對附表一上訴人主張之「追加項目」金額不爭執 者為項次1、2、4、6-8、16、17、24-26、32-37、39、46、 48-51、56、58-60、64、65、75、76、82-84，其金額合計 118467元 (13900+5968+236+500+7200+3680+1080+338+1500 0 +790+70+2520+5000+6300+6600+600+517+195+2700+2500+ 644+5320+1056+3500+9600+4950+1600+1600+800+3500+4800 +598+882+1323+3200= 118467）。上訴人請求之附表一項次 1-88金額合計762069元，係依被上訴人向業主韋柘公司請求 之金額（上證10）為據，則扣除被上訴人不爭執之項次金額 118467元後，其差額為643602元（000000-000000=643602)
。
３、依財政部公布之91、92年度營利事業各業所得額及同業利潤 標準，被上訴人之水電工程之毛利率為 19%。上述金額既係 被上訴人向其業主韋柘公司請求之金額，則扣除被上訴人之 同業毛利率 19%，其餘額應認係上訴人得請求之合理價額。 依此計算，該部分金額為521317元（643602*81%=521317） 。
４、本件合約工程款 393萬元係含稅金額，就追加工程部分並未 約定被上訴人亦須負擔稅金及管理費，則上訴人請求被上訴 人另給付5%之稅金及8%之管理利潤為無理由，不應准許。從 而，上訴人得請求之第一次追加工程之工程款為639784元（ 118467+521317=639784），逾此數額部分為無理由，不應准 許。
㈢、上訴人請求第二次追加工程款86萬1138元部分：１、上訴人主張附表二所示「追加項目」工程，其工程費應如附 表二「上訴人主張金額欄」所示，合計195897元，另加計8% 管理利潤15672元、 5%稅金9795元，總計22萬1364元。被上 訴人主張應如附表二「被上訴人主張金額欄」所示（參見本 院卷第24頁、第29-31頁）。查被上訴人不爭執之金額為845 75元（見本院卷㈢第31頁，含被上訴人對上訴人主張之單項 金額不爭執，及上訴人主張單項之金額未逾被上訴人不爭執 之部分）。
２、上訴人主張之附表二項次43、53、54、59-63、74、79-81， 其金額逾被上訴人不爭執之部分，上訴人未證明其逾被上訴 人不爭執數額之依據，則其逾被上訴人不爭執之金額部分， 其請求尚難認有理由。
３、
①、被上訴人抗辯上訴人主張之附表二項次48（10452元）、49 （12800元）部分，與第1次追加第15項重覆計列。 查附表一15係「軸流式排煙機200CMM」，附表二48係「排煙 機120mm 」，是堪認二者並非同一，則上訴人請求附表二項 次48、49 部分（合計23252元）應認有理由。②、被上訴人抗辯上訴人主張之附表二項次 55（500元）原合約 已施作、73（500元）無追加配管云云。
查附表二項次55、73部分，鑑定報告認非原合約範圍，且有 施作，則被上訴人此部分抗辯不足採，上訴人此部分（合計 1000元） 請求應認有理由。
③、被上訴人抗辯上訴人主張之附表二項次75（7600元）、76（ 4550元）、77（18000元）於鑑定人第二次會勘結果刪除云 云。
經查鑑定報告記載「75-77空調電源，經查現場均有施作， 惟據業主韋柘公司陳科吉及被上訴人林明岳表示空調工程屬 另案發包，非被上訴人順天公司承包範圍，且無現場施作之 工程圖…」等情（見鑑定報告第 4頁），而上訴人亦未證明 上開部分確係其施作，則其此部分請求應認無理由。④、被上訴人抗辯上訴人主張之附表二項次82（9200元）已含於 第81項次內云云。
查第81項次名稱係「控制盤管線遷移」，其單位為「式」， 第82項次名稱係「工資」，其單位亦為「式」。第81項既為 管繳遷移，則衡諸情理應係工資支出，而上訴人未證明第81 項與第82項內容確係不同，則其第82項請求應認無理由。４、上訴人請求被上訴人另給付5%之稅金及8%之管理利潤為無理 由，已如上述。從而，上訴人於第二次追加工程得請求之金 額為108827元（84575+23252+1000=108827）。㈣、上訴人請求點井工程（即鑿井工程）29400元部分：１、上訴人主張業主追加之鑿井工程，業主早於91. 5.30計價予 被上訴人，惟被上訴人卻謊稱上開工程未經驗收，故無法辦 理工程追加之計算云云。被上訴人對其向韋柘公司追加點「 點井工程」工程費315000元乙節不爭執，但否認系爭點井工 程係上訴人施作云云（見本院卷㈡第64頁）。２、上訴人以其有開立如原審卷第31頁之發票主張其施作鑿井工 程云云（見本院卷㈡第64頁）。然查該發票金額為0000000 元，且未有營業人之統一發票專用章，被上訴人亦否認收受 （見原審卷第31頁、本院卷㈡第64頁），是自無從依此認上 訴人有施作系爭鑿井工程。上訴人復未舉證證明其確有施作 該鑿井工程，從而其主張被上訴人應給付此部分工程款2940 0元，尚難認有理由。
㈤、被上訴人抗辯系爭工程未經業主韋柘公司驗收，上訴人請求 給付工程款之條件尚未成就云云。
查本件已無再辦理驗收手續之必要，已如上述，被上訴人以 未完成驗收手續為由，拒絕給付追加工程款，自無理由。五、綜上所述，上訴人本於承攬法律關係，請求被上訴人給付保 留款39萬3000元，第一次追加工程款63萬9784元，第二次追 加工程款10萬8827元，合計114萬1611元及自民國92.1.25（ 起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之 5計算之 利息為有理由，應予准許，逾上開數額之請求為無理由，應 予駁回。本件上訴人勝訴部分未逾 150萬元，於本院判決後 即告確定而有執行力，上訴人聲請准供擔保為假執行之宣告 ，核無必要，應予駁回，上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴
人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，至於上訴人 之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於 法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 15 日 民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉 法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日 書記官 黃麗玲
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