臺灣高等法院民事判決 92年度重上更㈠字第117號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 施湘興律師
被 上訴人 全坤興業股份有限公司（原名保固股份有限公司）
法定代理人 李隆廣
訴訟代理人 李岳霖律師
左涵湄律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年9月7日臺
灣臺北地方法院88年度重訴字第701號第一審判決提起上訴，經
最高法院發回更審，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：原審被告乙○○於民國85年7、8月間擔 任被上訴人董事長期間，明知依被上訴人章程第20條第4款 關於各項重要章則及重要契約審定事項規定，或依同條第9 款有關新台幣（以下同）1,000萬元以上採購之核定規定， 均屬董事會之職權，竟利用代表被上訴人向上訴人洽購其所 有，分別登記於上訴人及訴外人翁朝棟、黃世振、林榮貴等 人名下之系爭坐落新竹縣寶山鄉○○段寶山小段293號等59 筆土地（下稱系爭土地）之機會，明知地主願以每坪2萬 4,000元價格出售，且於85年9月間將系爭土地委請訴外人中 華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）鑑定後， 系爭土地時價每坪亦僅為2萬4,800元，竟意圖為自己不法之 利益，與上訴人、原審被告丙○○（建築部經理）共謀，浮 報每坪價格為2萬8,500元，並由蕭境鈞於董事會提出四份分 別為2萬5,000元、2萬6,000元、2萬8,000元、3萬元之評比 報告，並配合乙○○就系爭土地之面積、土地使用強度比、 銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價等事項，製作一 份投資報酬率為百之55.66之評估報告，提出於董事會作為 該次臨時董事會議事錄之參考附件，嗣未經董事會核定通過 ，即於85年11月16日簽訂草約，於86年1月15日前簽訂正式 買賣契約。上訴人並於被上訴人給付價金後，即將每坪差額 4,500元交付與乙○○或其指定之人，金額合計達1億1,279 萬9,981元，致使被上訴人受有上開金額之損害。上訴人及 乙○○、丙○○3人之不法犯行，分別經台灣台北地方法院 及本院刑事庭分別判決有罪確定在案，則上訴人顯係與乙○
○、丙○○共同不法侵害被上訴人之權益，致生損害於被上 訴人。為此依民法第185條第1項之規定，請求連帶給付1億 1,279萬9,981元本息等語。並聲明上訴駁回。（被上訴人於 原審起訴請求上訴人、乙○○、丙○○連帶給付被上訴人2 億元本息，原審為被上訴人勝訴之判決，甲○○上訴聲明不 服，乙○○、丙○○則未上訴，本院前審認甲○○提出之抗 辯非基於個人之關係，且提起上訴行為形式上觀之，有利於 原審共同被告，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上 訴之效力及於乙○○、丙○○，爰併列其二人為上訴人，判 決上訴人應連帶給付被上訴人1億1,279萬9,981元本息，並 駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分未上訴第三審 ，已告確定，不在本院審理範圍。）。
二、上訴人辯稱：其與被上訴人於85年11月16日就系爭土地簽訂 草約，嗣於86年1月15日簽訂正式買賣契約，價金係約定每 坪2萬8,500元。系爭土地之買賣，已於85年11月8日經被上 訴人第11屆第29次董事會會議通過，被上訴人公司於86年11 月17日因增資發行新股時，其公開說明書內所附被上訴人現 任董事長李隆廣，及訴外人李宗賢、林德喜所共同出具之聲 明書，亦表示：「本人等係保固股份有限公司前任及現任董 事，前曾就保固公司購買新竹縣寶山段土地案提出意見，嗣 經該公司委由中華徵信所鑑價，並經董事會通過在案，本人 等對該購地案已無異議。」，且建業律師聯合事務所蔡欽源 律師，於同年月13日所出具之法律意見書，更表示：「…惟 事後該交易既已於董事會中通過，…」，則系爭土地之買賣 過程，既經被上訴人公司董事會追認通過，顯然被上訴人並 未受有損害。系爭土地於84年2月18日另經新竹十信鑑價， 及經上訴人委請之中華經建鑑定中心鑑定結果，均認其價值 顯然高於上訴人與被上訴人間每坪2萬8,500元之買賣價格， 土地價值後勢甚且看好，被上訴人實際上並未受有損害。被 上訴人對於系爭土地之買賣，既經被上訴人公司之董事會決 議同意，若認為上訴人構成侵權行為，則被上訴人亦屬與有 過失，應減免上訴人之賠償金額等語，資為抗辯。並聲明㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、被上訴人主張原審被告乙○○於85年7、8月擔任被上訴人董 事長期間，得悉上訴人所有分別登記於其本身及訴外人翁朝 棟、黃世振、林榮貴等人名下之系爭59筆土地欲行出售；同 年9月間，擔任被上訴人建築部經理之原審被告丙○○（原 名蕭玉書），委請訴外人中華徵信公司鑑定系爭土地；乙○ ○於同年11月8日，在被上訴人第11屆第29次董事會提議與
訴外人高興昌股份有限公司（下稱高興昌公司）合作購買系 爭土地，其中被上訴人以6億9,905萬3,600元，購買系爭土 地之百分之49.35，共2萬4,528.197坪，高興昌公司則購買 系爭土地之百分之50.65，共計2萬5,170.402坪，嗣經董事 會決議：「須以每坪土地評估投資報酬率達百分之五十為先 決要件」。為此乙○○指示丙○○，就系爭土地面積、土地 使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價等 事項，製作一份投資報酬率為百分之55.66之評估報告，交 由乙○○於同年月11日，召開臨時董事會之憑據。乙○○嗣 於同年月16日，代表被上訴人與上訴人簽訂土地預定買賣草 約，約定以每坪單價2萬8,500元，共7億1,736萬元，被上訴 人應於簽約時支付1億元定金，並約定於86年1月15日前，簽 訂正式買賣契約書，補足買賣價款五成。嗣乙○○未經被上 訴人會計、出納、副總經理、總經理審核用印，即直接以所 保管之公司印章及負責人印章，簽發如原判決附表所示編號 1、2、3、4之四紙金額分別為2,500萬元支票，合計1億元， 交付予上訴人，以作為定金。上訴人乃於85年11月22日，將 前揭編號1支票，存入上訴人開設於新竹十信第0000000000 號帳戶內；將前揭編號2之支票，存入訴外人林榮貴開設於 新竹十信第000000000000號帳戶內；將前揭編號3之支票， 存入訴外人翁朝棟開設於新竹十信第0000000000號帳戶內； 將前揭編號4之支票，存入訴外人黃世振開設於新竹十信第 00000000000000號帳戶內。乙○○旋於同年月26日請訴外人 王年格、王松大會同上訴人指派之人，自上訴人、林榮貴、 翁朝棟、黃世振上開帳戶內，各提領1,250萬元，合計5,000 萬元，其中1,800萬元，由王松大提領現款帶回同由乙○○ 擔任負責人之仲益公司，交付予乙○○所指定之人；2,000 萬元存入訴外人王年格開設於台北九信士林分社第 0000000000000號帳戶內，旋於同年月28日，由訴外人陳介 升、吳玲婉隨同王年格提領現金後，由陳介升、吳玲婉交付 予乙○○指定之人；其中1,200萬元由王松大電匯至其開設 於合作金庫古亭分社第00000000000000號活期存款帳戶內， 旋於同年月27日，依乙○○之指示，將200萬元連同原有之 23萬元，共223三萬元，轉存入訴外人王松大開設於合作金 庫古亭分社第000000000000號甲種存款帳戶內，並於同年月 28日，再將其中1,000萬元匯至訴外人薛五郎開設於彰化商 業銀行高雄分行第00000000000000號帳戶內。其後，乙○○ 於上訴人簽立正式買賣合約後，於86年1月15日，將如原判 決附表所示編號5、6、7、8四紙金額分別為5,000萬元之支 票，合計2億元，交付予上訴人，上訴人旋將編號5之支票，
存入訴外人黃世振開設於新竹十信第00000000000000號帳戶 內；將編號8之支票，存入上訴人開設於新竹十信第0000000 000號帳戶內；編號6、7之支票，則由乙○○交由王年格， 分別存入王年格開設於台北九信士林分社第000000000000號 帳戶，及李素香開設於陽明山信用合作社天母分社第000000 000000號帳戶內。俟86年1月22日編號6、7之支票兌現後， 乙○○即於同年月23日、24日，請王年格將該編號6支票之 金額，分為2,000萬元二筆，1,000萬元一筆；將編號7支票 之金額，分為1,500萬元二筆、2,000萬元一筆提領，依乙○ ○之指示，以李素香之名義電匯至翁均旺開設於聯邦商業銀 行南京東路分行第000000000000號帳戶內，再由訴外人林美 嘉，交付空白取款條、電匯單予另訴外人吳琴婉，以訴外人 翁均旺之名義，或以提款或直接轉帳方式，於同年月23日存 入陳介升分別開設於慶豐商業銀行敦化分行第000000000000 0號帳戶、聯邦銀行南京東路分行第0000000000號帳戶、訴 外人李素秋開設於第一商業銀行儲蓄部之帳戶，及陳介升開 設於聯邦銀行南京東路分行帳戶後，再於同年月24日，由陳 介升開設於聯邦銀行南京東路分行帳戶內，轉匯600萬元至 吳琴婉開設於中和農會第00000000000000號帳戶，用以繳納 乙○○購買股票之價款。其後於同年月25日，由陳介升上開 聯邦商業銀行南京東路分行帳戶內，提領900萬元，匯至訴 外人仲益公司開設於合作金庫第0000000000000號帳戶內， 其餘款項亦均依乙○○之指示支付。至86年2月間，被上訴 人公司再簽發如原判決附表所示編號9、10之支票予上訴人 ，以支付系爭土地價款，而編號9、10之支票，均存入上訴 人開設於新竹十信，第0000000000號帳戶。然編號10之支票 兌現後，王年格、王松大即依乙○○之指示，至第一商業銀 行敦化分行開設第00000000000號帳戶，分別提領2,000萬元 、1,900萬元，匯至王年格開設於台北九信士林分社第 000000000000號帳戶，再轉匯至乙○○指定之帳戶；另 1,100萬元，由王松大、王年格提領現金，依乙○○之指示 帶回被上訴人公司等事實，業據被上訴人提出保固公司章程 、台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第18323號起訴書、 台灣台北地方法院87年度易字第2326號刑事判決、本院88年 度上易字第1376號刑事判決書影本為證，且為上訴人所不爭 執，並經本院調閱台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第 18323號、第25871號卷全卷核閱屬實，可信實在。四、被上訴人又主張原審被告乙○○意圖為自己不法之利益，與 上訴人共謀，將原合意每坪2萬4,000元之單坪價格浮報為每 坪2萬8,500元，乙○○並指示丙○○就系爭土地之面積、土
地使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、土地成本單價 等事項，製作一份投資報酬率為百之55.66之評估報告，提 出於董事會作為臨時董事會議事錄之參考附件，而從中得利 1億1,279萬9,981元，致被上訴人受有損害等事實，則為上 訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠被上訴人係以上訴人與原審被告乙○○、丙○○共同背信致 伊受損害，經判決有罪確定，本於共同侵權行為法律關係， 依刑事訴訟法規定提起附帶民事訴訟，請求上訴人與乙○○ 、丙○○連帶賠償損害，背信行為係侵權行為形態之一，債 務不履行之契約責任與侵權行為損害賠償責任並非不能並存 ，債權人亦非不得擇一行使（參見最高法院87年度台上字第 2470號判決意旨）。上訴人指稱乙○○被訴犯罪事實為委任 契約債務不履行性質之背信罪，依法條競合說，被上訴人自 無本於侵權行為法律關係提起刑事附帶民訴，請求損害賠償 之餘地云云，並不可採。
㈡乙○○代表被上訴人購買系爭土地時，系爭土地之地目，仍 編定為林地、旱地，並未變更為丙種建地，被上訴人於85年 9月30日，委請訴外人中華徵信公司鑑定結果，系爭土地每 坪價格，為2萬4,800元，此經證人中華徵信公司承辦人員李 瑋，於台灣台北地方法院檢察署87年度偵字第5856號偵查中 證述無訛；而上訴人於86年12月30日調查筆錄陳稱：「我原 本願以每坪2萬5,000元價格出售，但乙○○透過李素香及王 年格二人，從85年9月間，即陸續多次與我洽商，到了85年 11月初乙○○見時機成熟，乃於月初某日由乙○○陪同李素 香、王年格到我新竹市○○路○段377號東陞公司辦公室，林 某表示最後願以每坪2萬4,000元之價格，以保固公司及高興 昌二公司向我購買系爭土地，並經我同意，但林某表示伊要 求我簽約時要簽立每坪2萬8,500元，每坪差額4,500元必須 返還與乙○○，總金額達2億餘元。」，有86年12月30日調 查筆錄可稽（見本院更㈠卷2第117、118頁），且上訴人於 原法院87年12月1日87年易字第2326號刑事案件調查時，亦 再度陳稱願以每坪2萬4,000元價格成交等語，另證人王年格 於86年12月31日同案台北地檢署偵查時證稱：「（本案寶山 段土地甲○○出價多少？）85年4、5月出2萬5,000元，同時 乙○○要買土地並要我幫他出價2萬1,000元，甲○○不同意 ，後來乙○○出2萬2、2萬3,000元，甲○○都不同意。」、 「（你現在可確定一坪開價2萬5,000元？）是的。」等語， 有刑事筆錄在卷可按（見本院更㈠卷2第160、130頁），並 參諸上訴人之兄吳文欽於偵訊中證稱實際成交價為2萬4,000 元等語，及證人即立法委員柯建銘亦於同日證稱：「85年10
月或11月初左右，甲○○與乙○○、吳文欽四人在環亞企業 家俱樂部談，甲○○開2萬5,000元，乙○○以前有談，但一 直談不攏，所以乙○○說他願以2萬4,000元購買，我認為價 格很接近，可以談，所以答應幫他們促成，當時甲○○有降 2萬4,500元，我說你也差不了500元，最後以2萬4,000元成 交。」等語互核一致（見86年12月31日86年偵字第25871號 筆錄，本院更㈠卷2第127、142頁），足見被上訴人與乙○ ○合意系爭土地價格實為2萬4,000元，上訴人抗辯合意價格 為2萬8,500元云云，自非可採。上訴人雖抗辯其在調查機關 不自由意思下所為之不實供述云云，惟未舉證證明，況其於 原法院87年度易字第2326號刑事案件審理時，亦為相同之陳 述，有辯護意旨狀影本可按（見本院卷2第154頁），且核與 上開證言互相一致，故此部分抗辯洵屬無據。
㈢上訴人另舉證人吳文欽於86年偵字第18323號背信案件86年8 月30日之檢訊筆錄證稱：「‧‧‧（佣金）本來最高百分之 一，也就是1,400萬‧‧‧」，而本件土地總坪數為 49,698.621坪，若以甲○○所稱每坪2萬4,000元計算，總價 金為1,192,766,900元，以佣金百分之一計算，約為1,200萬 元，並非1,400萬元；而如以每坪2萬8,500元計算成交價， 則為1,416,410,699元，百分之一則為1,400萬元，與吳文欽 供稱佣金百分之一即1,400萬元相符，可知系爭土地每坪成 交價為2萬8,500百元，與依上訴人86年度偵字第25871號背 信案件86年12月31日訊問時供稱：「是依付款比例，若他付 1億就拿一成1,000萬元。」，然保固公司於85年11月22日付 定金1億元，高興昌公司付定金1億元，合計2億元。若係退 回差價，其一成應為2,000萬元，但甲○○竟交付乙○○五 千萬元；而第一期款保固公司支付2億5,868萬元，高興昌公 司支付2億4,953萬元，合計5億831萬元，若係退回支付佣金 ，其一成應為5,000萬元，但甲○○竟交付1億元予乙○○， 亦與退回給付佣金之說不符。及證人王年格於86年8月7日調 查筆錄供稱：「‧‧‧甲○○出價每坪3萬元，乙○○僅出 價每坪2萬5,000元（增值稅由賣方支付），雙方未談妥‧‧ ‧」，證人吳文欽於86年8月30日檢訊筆錄供稱：「85 年5 、6月柯建銘立委介紹這塊土地，說有好幾家買主，我們大 致跟他說3萬元，他有問我說為何這麼貴‧‧‧」，可證甲 ○○原來開價不是每坪2萬5,000元，而是3萬元等情，以證 明上訴人於前揭刑事案件偵審間供述之不實云云。但查吳文 欽之上開供陳，並未提及私下乙○○與上訴人之實際交易合 意，而係以每坪2萬8,500元之浮報價格核算回扣，則經換算 結果，交易價格當為每坪2萬8,500元。況縱認85年5、6月間
立委柯建銘介紹時「大致」說（每坪）3萬元，但非意謂終 究以此為成交。而本件為大額交易，過程討價還價勢所難免 ，王年格前揭所證，亦僅說明雙方討價還價過程中對價格認 同之差異，亦難僅以上訴人曾出價每坪3萬元，即認實際交 易價格為2萬8,500元，是尚難為有利於上訴人之認定。 ㈣次查，上訴人於86年12月30日於台北市調查處調查時「問： 上述三人（即地主翁朝棟、黃世振及林榮貴）對你前述決定 每坪交易2萬4,000元是否知悉？答：他們的比例很小，均由 我出面決定價格，他們三人該分得之款項，我均有分給三人 收受」，並參諸證人林榮貴於86年8月13日台北地檢署陳稱 「（土地出售時）有叫我寫委託書給他，但買賣細節沒告訴 我」等語，另證人翁朝棟同日證稱「問：土地既然退還他， 為何還登記你的名字？答：我太太已將過戶資料蓋給他。」 ，翁朝棟之妻何鳳梅於86年8月9日於台北市調查處證稱「實 際上已將新竹縣寶山鄉土地賣給甲○○，故我非真正土地所 有人」，證人黃世振於86年4月3日於台北市調查處證稱「（ 系爭土地）有五筆登記我名下，但我係今日看到才知道，僅 係出名字而已。」（見本院更㈠卷2第120、160、181、195 、202、218頁），參諸原審被告乙○○於86年8月7日於台北 市調查處調查處陳稱「我只認識甲○○，其餘（地主）翁朝 棟、林榮貴、黃世振三人，我不認識」等語，足徵系爭土地 登記名義人翁朝棟、林榮貴、黃世振三人均未參與系爭土地 買賣事宜，系爭土地買賣程序及價格均由上訴人主導決定之 。故上訴人雖舉證人林榮貴翻異前詞，改稱委由上訴人出面 談買賣價格，四人共同決定出賣之價格為2萬8,500元云云（ 見本院更㈠卷2第63頁），與前揭事證不合，證言自非可採 ，上訴人抗辯其出售價格實為2萬8,500元云云，亦無足採。 ㈤上訴人又抗辯其與乙○○以每坪2萬8,500元合意買賣，業據 被上訴人公司85年11月8日第29次董事會決議通過，嗣於86 年11月17日增資發行新股公開說明書追認買賣系爭土地價格 ，並無低價高報情事，且被上訴人董事會既決議同意，若認 為上訴人構成侵權行為，則被上訴人亦屬與有過失，應減免 上訴人之賠償金額云云。惟查：
⒈乙○○於董事會開會時，並未提出中華徵信公司之鑑定報告 ，此據證人林明豐於86年9月10日台北地檢署證稱「（問： 當時（丙○○）有無拿出鑑定報告）答：沒有，等到開完會 （董事會）隔幾天才送來。」屬實，而原審被告丙○○於86 年8月16日台北市調查處亦稱「以我專業知識，我亦知2萬 8,500元之購買價格過高，惟因董事長乙○○命我如此製作 …只好製作此不符實際價值之評估案」，有筆錄可按（見本
院更㈠卷第189、245頁），而原審被告丙○○係被上訴人建 築部經理，明知有上開鑑定報告而不於董事會提出，故乙○ ○雖於被上訴人85年11月8日召開之第11屆第29次董事會， 向董事會提出購買系爭土地一案，惟未提出中華徵信公司之 鑑定報告，且因董事質疑乙○○所提出之投資報酬率，作成 「原則通過購買系爭土地2萬4,528.197坪，價款6億9,905萬 3,600元，但須以每坪土地評估投資報酬率達百分之50為先 決條件」之決議。85年11月11日乙○○指示丙○○就系爭土 地之面積、土地使用強度比、銷售佣金、工程總成本單價、 土地成本單價等事項，製作一份投資報酬率為百之55.66之 評估報告，提出於董事會作為該次臨時董事會議事錄之參考 附件，惟董事會仍認此評估報告不實。被上訴人之董事李隆 廣、李宗賢、林德喜、許伯，以及監察人楊武治，為防止乙 ○○私自與地主簽約，故曾於85年11月16日發函制止；惟乙 ○○業已於同日與地主簽訂購地草約，並支付被上訴人支票 四張計1億元，業據其提出證人即公司董事許伯於86年8月11 日台北市調查處調查筆錄、函文影本可稽（見86年偵字第 18323號卷第233頁至238頁，本院更㈠卷第287、294頁）， 足見被上訴人確曾採取積極措施禁止乙○○購買系爭土地， 僅因乙○○已代表被上訴人與上訴人訂立系爭土地買賣契約 ，被上訴人為避免法律上爭議，顧及商譽、避免訂金1億元 遭沒收之損失，及地主訴請給付價金之訴訟等問題，故董事 會雖嗣同意系爭土地買賣契約，然上訴人、乙○○共同侵權 行為導致被上訴人受有價格差距之損害，如前所述，被上訴 人並未拋棄對上訴人、乙○○等損害賠償請求權，仍非不能 另向上訴人求償，不得僅因董事會通過購地契約，即得逕認 被上訴人無權向上訴人請求損害賠償。故上訴人抗辯被上訴 人董事會追認購地價款，已不得請求損害賠償云云，顯有誤 會，而無足採。
⒉按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之。」，民法第217條第1項定有明文。次按 損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者 ，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及 第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償 責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發 生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人 之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意 或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴 大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平 原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用
，最高法院93年度台上字第1899號裁判意旨可資參照。查上 訴人與乙○○共謀不法利得訂立系爭土地之買賣契約，被上 訴人為避免法律爭議之糾葛，致追認契約，另對上訴人等提 起損害賠償訴訟，此為其權利之行使，尚難係對損害之發生 或擴大與有過失，故上訴人此部分抗辯，非有理由。 ㈥上訴人與乙○○共謀浮報系爭土地之買賣價金，俟被上訴人 公司給付價金後，上訴人即將其中部分得款回流交付與乙○ ○或其指定之人，業據上訴人於原法院87年易字第2326號刑 事案件偵查時，在調查局供稱乙○○要求簽約時要簽立每坪 2萬8,500元，每坪差額4,500元必須返還與乙○○，總金額 達2億餘元，如前所述，其復並於原法院87年易字第2326號 刑事案件審理時，陳稱：「…我在今年（指86年）1月曾借 給林某1億元，係由我匯入林某公司吳婉玲聯邦南京東路分 行帳戶…與上述土地價差返還二者之間係分別獨立，彼此絕 無關連。」，且被上訴人支付予甲○○、翁朝棟、黃世振、 林榮貴土地價金，如原判決附表所示編號1、2、3、4之四紙 支票，其中5,000萬元；如附表所示編號6、7之二紙支票， 其中1億元；如附表所示編號10之支票，金額5,000萬元，合 計共2億元，先後透過訴外人王年格、李素香、王松大、陳 介升、吳鈴婉、林美嘉、翁旺之帳戶轉帳或提現後，供被告 乙○○作為買賣股票資金及其他用途，此亦據訴外人王年格 、李素香、王松大、陳介升、吳鈴婉、林美嘉、翁均旺，於 調查局約談時證述屬實，亦有各該合作社、銀行之取款憑條 、大額提現登記簿、存摺存款明細表、開戶資料、匯款單、 客戶歷史檔交易明細、銀行往來帳戶等附上開刑事卷宗可佐 。原審被告乙○○雖稱前揭款項為其與上訴人、王年格間之 借貸往來，並非系爭土地浮報價格之回扣等情，並提出協議 書、台北地方法院檢察署87年度偵字第7767號起訴書、本院 88年度上易字第1047號刑事判決書為證。然查，依86年1月 30日買賣股票協議書記載：「... 甲方（即乙○○）願將 所持保固股份有限公司股票2,000張（每張1,000股，每股面 額新台幣10元），以1億元之價格讓售乙方（即甲○○）， 平均每股售價50元。乙方應於86年2月5日前，將上開價款 匯至聯邦銀行南京東路分行帳號000000000000號戶名吳婉玲 帳戶…」，而上訴人依約即將前開協議書所載之1億元分為 五筆，每筆2,000萬元，於86年2月5日匯入聯邦銀行南京東 路分行帳號000000000000號戶名吳婉玲帳戶，此有新竹市第 十信用合作社領款憑條、跨行匯款申請書在卷可稽（見台北 地方法院檢察署86年度偵字第18323號卷第390至第395頁） ，則原審乙○○所稱其與上訴人間借貸買賣股票金額，顯非
前述流向乙○○相關帳戶等之2億元，且乙○○與上訴人買 賣前開1億元之保固公司股票尚且簽立買賣股票協議書、補 充協議書為證，並由上訴人交付發票日為86年4月30日之支 票擔保，何以於交付系爭2億元前後並未簽立任何協議書？ 故乙○○所稱並非實在，上訴人依約交付價差之金額予乙○ ○或其指定之人，堪以認定。
㈦上訴人雖又稱與被上訴人公司一起購買系爭土地之訴外人高 興昌公司，對於購買價格每坪2萬8,500元始終並無任何異議 ，且高興昌公司購地後已以其所購系爭土地部分（25,170. 402坪）向國際票券金融股份有限公司貸款抵押本金最高限 額新台幣512,400,000元，依金融機關貸款核准總額之慣例 ，均以土地總價值約七成核貸，則由之計算土地每坪價值應 有2萬9,000元以上（000000000÷70%÷25170.402坪= 29,081元/坪）。且上訴人委請中華經建鑑定中心股份有限 公司鑑定系爭土地在85年9月1日之合理價格，其鑑定結果其 中丙種建築用地之合理買賣價格為每坪新台幣5萬5,000元， 全部土地合理價格（總價）為14億6,236萬3,417元，平均每 坪為2萬9,233元，中華徵信公司所作不動產時價鑑價報告書 計算方式有誤，況該報告評估土地效益價格為每坪3萬2,600 元，顯見系爭土地之合理價格為每坪2萬9,233元，上訴人不 可能以每坪2萬4,000元為售價，被上訴人以2萬8,500元購買 ，亦未受損害等語。然查，系爭土地買賣價格之協商過程， 高興昌公司並未介入，為兩造所不爭執，而中華徵信公司係 因丙○○以被上訴人名義委託，就買賣標的土地作成鑑價報 告，依該鑑價報告評估結果，系爭土地於85年9月30日之時 價僅為每坪2萬4,800元。中華徵信公司資深估價師李瑋雖自 認鑑價報告中有所筆誤，然其於本院前審亦證稱：「沒有人 質疑報告內容之真實性，所以當時報告中某些誤算也沒有人 指正。」等語（見本院重上卷第219頁）。上訴人與乙○○ 間已達成每坪2萬4,000元之實際買賣合意，已如前述，上訴 人所辯其時已認系爭土地有每坪2萬9,000元以上之價值，以 2萬8,500百元購買，並未過高云云，已非可採。上訴人復主 張系爭土地於84年至85、86年間地價呈現漲價之勢等語，雖 據鑑定人陳國禧、于祥忠證稱屬實（見本院更㈠卷1第233、 234頁），然縱認上訴人所辯系爭土地購買後加以開發，依 投資效益評估報告所示，每坪土地平均單價可達2萬9,233元 或呈現漲價之勢等情為實在，但查於系爭土地於正式買賣契 約訂定前，乙○○與上訴人既就實際交易價格為每坪2萬 4,000元早有合意，則被上訴人在訂約當時依此合意購買， 每坪單價亦僅須支付2萬4,000元，乃竟經由乙○○之運作，
終經以每坪2萬8,500元購入，其中差額則回流乙○○，即為 被上訴人所受損害，上訴人所辯系爭土地呈漲價之勢，被上 訴人未受損害，反而獲利云云，自非可採。另因高興昌公司 就系爭土地買賣價格之協商過程，並未介入，如前所述，其 同意以每坪2萬8,500元價格買受，與被上訴人情形不同，故 上訴人抗辯高興昌公司未對上訴人或其他人提起訴訟，顯見 被上訴人以2萬8,500元之價格買受系爭土地應無受有損害云 云，尚非有理。
五、系爭土地面積合計4萬9,698.599坪，其中被上訴人以6億9, 905萬3,600元，購買系爭土地之百分之49.35，經地政機關 實測後為2萬5,066.6625坪。訴外人高興昌公司則購買系爭 土地之百分之50.65，共計2萬5,170.402坪，高興昌公司願 以每坪單價2萬8,500元，購買系爭土地百分之50.65，乃該 公司本於市場價格自為決定之結果，對該公司而言，原無差 額損害之問題。對被上訴人而論，代表被上訴人之乙○○原 可以每坪2萬4,000元購得之土地，卻以2萬8,500元購入，上 訴人明知其情，而配合買賣，則其差額每坪4,500元，合計1 億1,279萬9,981元（四捨五入），自可認係被上訴人因此所 受之損害，上訴人抗辯依中華徵信所鑑定結果每坪時價為 24,800元，兩造所訂系爭土地買賣合約之每坪價格為28,500 元，其差額為3,700元，並以此核算損害額，並不可採。至 本件民事訴訟本獨立於刑事訴訟之外，不受刑事判決之拘束 ，上訴人以刑事判決關於差額與回流金額多所不符為辯，惟 核刑事判決並未就被上訴人與高興昌公司間買入土地情形加 以區分，自不妨礙本院所為之認定。從而，被上訴人公司基 於共同侵權行為法律關係，請求上訴人與原審被告乙○○、 丙○○連帶賠償1億1,279萬9,981元，及法定遲延利息，自 應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人與 原審被告乙○○、丙○○連帶給付1億1,279萬9,981元，及 自起訴狀繕本送達翌日起算利息，應予准許，原審（確定部 分除外）就此部分判命上訴人與原審被告連帶給付，並依兩 造之聲請，酌定相當之擔保金額，分別准為假執行或免為假 執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。原審確定部分不 在本院審理範圍，併此敘明。
七、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告 一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者 為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，最高法院 41年台抗字第10號著有判例。本院既為上訴人不利之判決，
上訴人對原判決提起第二審上訴之行為，對於原審被告乙○ ○、丙○○尚不生效力，故本院無從對原審被告乙○○、丙 ○○視同上訴而併予審判，併此敘明。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提 出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響， 爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧 法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網