臺灣新北地方法院刑事判決
112年度原訴字第64號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張俊翌
郭業盛
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第60115號），本院判決如下：
主 文
張俊翌共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案如附表所示之物均沒收。
郭業盛共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事 實
一、張俊翌、林振陽、郭業盛均明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法 不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮之犯意聯絡，先由張俊翌於民國111年11月16日0時 19分許，利用其所有如附表編號4所示之手機連結網際網路 至通訊軟體Twitter（下稱推特），以暱稱「鸓膥鷋」（帳 號為@luzi00000000）刊登「（営字圖示）嘍~速速現貨不多 要買要快(毒品咖啡包10包之照片)」等販賣毒品訊息。適新 北市政府警察局新莊分局員警於111年11月16日，執行網路 巡邏時發現上開訊息，遂佯裝為買家而以推特暱稱「巴嘎no no 麻sa麻sa」與張俊翌聯繫，再更替以通訊軟體Telegram （下稱飛機）暱稱「海神」與暱稱「信然」之張俊翌聯繫， 並達成以新臺幣（下同）6,000元出售含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之咖啡包10包予員警之約定。嗣由林振陽駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張俊翌、郭業盛，於 111年11月16日2時許抵達新北市○○區○○路000號前與員警進
行交易交易，繼由郭業盛把風、林振陽向員警收取上開毒品 咖啡包價金6,000元、再由張俊翌交付含有上開毒品成分之 毒品咖啡包10包予警員，該警員即表明身分後當場逮捕張俊 翌、林振陽、郭業盛，並扣得如附表所示之毒品咖啡包及手 機而未遂（林振陽所涉販賣第三級毒品未遂犯行，另由本院 發布通緝）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引 被告等2人以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判 外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告郭業盛及辯護人於 本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，被告張俊翌及辯護 人則同意有證據能力（見本院原訴字卷第137頁），復經本 院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低 或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為 以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引 用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告 以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序 所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證 據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告張俊翌、郭業盛等2人均坦承不諱，核與 共同被告林振陽於警詢、偵查中及本院準備程序時之供述相 符，並有被告張俊翌於推特刊登販賣毒品廣告訊息、飛機帳 號首頁及與員警之對話紀錄擷圖及譯文、新北市政府警察局 新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案 物品照片、新莊分局111年11月16日警員職務報告及臺北榮 民總醫院111年12月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書(一)、(二)在卷可稽，足供擔保被告等2人上開任意 性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為，且被告等2人均坦認係為賺錢而 為本案販賣毒品行為（偵字卷第52、72頁），顯見被告等2 人早已預期販賣扣案之上開毒品咖啡包，得以從中賺取毒品 價差之利益甚明，準此，被告等2人主觀上具有營利意圖， 至為灼然。
㈢本案事證明確，被告等2人上開所為販賣第三級毒品未遂之犯 行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪
㈠核被告等2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒 品之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論 罪。
㈡被告等2人與共同被告林振陽就上開販賣第三級毒品未遂犯行 ，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告等2人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂， 均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。
㈣又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告等2 人於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均就本案販賣第 三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，爰再依前揭規定 減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈤刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀
可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所 謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號 判例意旨參照）。本件被告郭業盛共同販賣第三級毒品未遂 之犯行，分工情節係為本案毒品交易為把風，參與程度較直 接進行毒品交易之毒品交付或議定、收取價金等構成要件行 為輕微，並因本案係員警喬裝購毒者而查獲，並未將毒品流 於市面，雖被告郭業盛共同販賣行為對於國民健康及社會秩 序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫 恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以 引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法再 遞減輕之。
㈥被告等2人並未提供本案毒品之上游或共犯，以利檢警機關查 緝相關嫌疑人並因此查獲，有新北市政府警察局新莊分局11 2年10月17日新北警莊刑字第1124036023號函暨所附員警職 務報告在卷足憑（本院原訴字卷第233至235頁），是依卷內 事證，查無被告等2人有毒品危害防制條例第17條第1項減刑 規定之適用，併予說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人無視於國家防制 毒品危害之禁令，竟欲販賣第三級毒品藉以牟利，所為助長 毒品蔓延，若果真不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法 自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實屬不該， 惟念被告等2人於本案並無違反毒品危害防制條例案件之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行尚 可，且其等於案發後即坦承本案犯行及分工內容，犯後態度 尚佳，兼衡其等之犯罪動機、目的、各自分工程度之手段， 以及其等自承之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切具體情 狀，分別量處如主文所示之刑。
四、被告張俊翌前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於偵 、審程序中均坦承犯行，犯後態度已見悔意，且行為時年僅 21歲餘，年紀甚輕，足見其係因一時失慮，致罹刑典，經此 偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對其宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規 定，諭知被告緩刑5年。此外，斟酌被告張俊翌所犯共同販 賣第三級毒品未遂罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使 其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃
再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑 期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務 勞務及接受12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用 第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三 級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫 師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限 ），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依 刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官 向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5 款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間 付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開 規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。五、沒收
㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以 上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。 又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 ㈡扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共10包，屬被告等2人 及被告林振陽共同著手為本案販賣毒品未遂犯行所用之物； 扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包共10包，則為被告等2人 及被告林振陽共同預備供販賣所用之物，此據被告張俊翌、 林振陽分別供陳明確（偵字卷第50、60頁），是揆諸前揭說 明，除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連同無析離實益之外 包裝，依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收。 ㈢扣案如附表編號4所示之行動電話1支係被告張俊翌所有，供 其用以刊登販毒訊息、聯繫本案毒品交易等情，業據被告張 俊翌供陳明確（偵字卷第50頁、本院原訴字卷第135頁）， 乃供其著手為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收。
㈣至扣案IPHONE13手機1支，雖為被告郭業盛所有，因被告郭業 盛供稱未於本案中使用等語（本院原訴字卷第221頁），復 遍查卷內事證，亦無從證明被告郭業盛有以該手機供作本案 使用；另扣案含有2-fluoro-2-oxoPCE成分之白色粉末1包， 因該成分尚未經列管（偵字卷第199頁），非屬違禁物，復 查無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。六、退併辦部分
臺灣基隆地方檢察署檢察官112年度偵字第3920號移送併辦 意旨書以被告張俊翌涉嫌違反毒品危害防制條例案件與本案 屬同一案件為由，移送本院併案審理。然查，本案已於112 年10月18日辯論終結，該案於本案言詞辯論終結後之112年1 0月21日始送達本院，有臺灣基隆地方檢察署112年10月20日 基檢嘉讓112偵3920字第1129027457號函所蓋之本院法警室 收件戳章1枚附卷可查。是此部分本院無從併予審理，應退 回由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包8包（總淨重15.7725公克、總驗餘淨重15.5099公克，含外包裝8個)。 供本案交易使用。 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（總淨重13.4268公克、總驗餘淨重13.1754公克，含外包裝2個)。 供本案交易使用。 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（總淨重27.6011公克、總驗餘淨重27.3362公克，含外包裝10個)。 預備供交易使用。 4 IPHONE SE手機1支（顏色：白、IMEI碼：000000000000000號、含門號：0000000000號SIM卡1張）。 被告張俊翌供犯罪所用之物。 （以下空白）