臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1089號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡博臣
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字
第196號、108年度偵字第35074號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月，並免其刑之全部之執行。
事 實
一、丁○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國108年9月1日前某日 起，經吳○○招募而加入由真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」 （「釘釘（DingTalk）」通訊軟體暱稱「X」，下稱「阿龍 」）及其他真實姓名年籍不詳之人所屬3人以上，以實施詐 術為手段，具有持續性或牟利性之結構性組織詐欺集團（無 證據證明該詐欺集團內有未滿18歲之人，下稱本案詐欺集團 ），並將其護照資料照片交由吳○○傳送予「阿龍」，由「阿 龍」處理機票訂購事宜，復於108年9月1日前往臺中國際機 場，由吳○○講解工作內容並給予生活費用後，遂搭機前往韓 國擔任車手，負責提領、繳回詐欺款項工作。嗣丁○○前往韓 國期間，與吳○○、「阿龍」及本案詐欺集團其他成員共同意 圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯 絡，共同為如附表所示行為而未遂（被害人遭詐騙之時間、 方式、交付金額、地點、遭警當場查獲而未能詐得財物等， 均詳如附表所示）。其後丁○○於108年9月4日遭韓國警方逮 捕、拘禁，經韓國檢察官起訴後，由韓國釜山地方法院東部 分院於同年10月24日判處有期徒刑10月，於109年5月29日遭 遣返入境臺灣（至於吳○○、其他車手共犯即少年林○謙〈00年 0月生〉、丙○○、甲○○等人所涉詐欺等案件，各經本院判決有 罪或本院少年法庭裁定諭知訓誡並予假日生活輔導在案）。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報 請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項 兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法（下
稱兒少法）第69條第2項定有明文。查本案共犯少年林○謙係 00年0月生，於本案案發時為12歲以上未滿18歲之少年，依 法不得揭露足以識別其身分之資訊，爰遮隱其母即共同被告 吳○○之姓名、年籍等足以識別少年資訊之內容。貳、證據能力部分：
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法方式就 證人陳述之證據能力為特別規定，較諸刑事訴訟法，應優先 適用（最高法院110年度台上字第1663號刑事判決、110年度 台上字第2302號意旨參照）。因此，證人（含共同被告）於 警詢及未經具結之陳述，於認定被告丁○○違反組織犯罪防制 條例部分之犯罪事實，不具有證據能力，自不得採為判決基 礎，惟仍得作為認定其他犯罪事實之證據資料（最高法院11 0年度台上字第1663號判決意旨參照）。 二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用以 下其餘審判外作成之相關供述證據，被告於本院準備程序已 同意有證據能力，且檢察官、被告於本院審判期日均未表示 意見而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷 之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形， 且前開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、 調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故前開證據 資料均有證據能力。
參、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴 字卷三第510頁），核與證人即共同被告吳○○於警詢、偵查 中、本院訊問、準備程序時之證述（見新北地檢署108年度 偵字第35074號卷〈下稱偵35074卷〉第7至12、43至45、267至 273、295至298、369至373、477至481頁；本院訴字卷一第1 40至141頁）、證人即共同被告甲○○於警詢、本院準備程序 及審理時之證述（見偵35074卷第147至148頁；本院訴字卷 一第258至259、434至441頁）、證人即韓國Centum地鐵站置
物櫃管理員金大運、被害人輩康允（以上二人人名均音譯） 各於韓國警方詢問時之證述（見新北地檢署109年度少連偵 字第196號卷〈下稱少連偵196卷〉第252至254頁）大致相符， 並有刑事警察局駐韓國聯絡組108年10月28日駐韓字第10823 4號陳報單1份、臺中國際機場監視器影像擷圖26張、共同被 告吳○○手機畫面擷圖2張、駐釜山辦事處電報暨所附境外國 人因案入監服刑統計表、釜山海雲臺警察署逮捕拘留通知書 、犯罪事實要旨及現行犯逮捕事由、國人在韓國涉案遭逮捕 拘禁通報單、入出境資訊連結作業、韓國警方查扣贓款照片 各1份、被告手機內通聯記錄及對話紀錄翻拍照片11張、韓 國Centum City站監視器錄影畫面擷圖4張、被告韓國第一審 判決書中譯本1份（見偵35074卷第143至144、149至161頁； 少連偵196卷第69、233至236、242至244、379頁；本院訴字 卷二第451、489至495、499頁；本院訴字卷三第89至91頁） 在卷可證，綜合上開補強證據，足資擔保被告上開任意性自 白，具有相當可信性，應堪信屬實。綜上，本案事證明確， 被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後：
⒈組織犯罪防制條例雖於112年5月24日修正公布，並於同年0月 00日生效。惟該次組織犯罪防制條例第3條修正並未變更第1 項之構成要件及法律效果，僅係刪除強制工作之規定，並刪 除加重處罰規定，移列至同條例第6條之1，並將項次及文字 修正，惟強制工作部分之規定前業經司法院大法官宣告違憲 失效，是修法僅就失效部分明文刪除，自無比較新舊法之問 題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法之規定。又修 正前同條例第8條第1項係規定：「犯第三條之罪自首，並自 動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其 提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第三條、第六條之 一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同； 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條之 第1項減刑之規定限縮於偵查及「歷次」審判中均自白始得 適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用 行為時即修正前之規定論處。
⒉刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布，並於同年0月0
日生效，然該次修正係增訂第1項第4款「以電腦合成或其他 科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯 之」之規定，其餘內容並未修正，此一修正與被告本案所涉 罪名無關，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則， 逕行適用現行法之規定。
㈡、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財未遂罪。又上述各罪間，有局部重疊，為想 像競合關係，應從一重依刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。被告與吳○○、「阿 龍」及本案詐欺集團其他成員間，就本案犯行確有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈢、檢察官就被告所涉參與犯罪組織部分，漏未論及前開參與犯 罪組織之罪名，惟上開部分與本院論罪科刑部分具有想像競 合之裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，且經本院當庭 告知被告上開罪名（見本院訴字卷一第211頁；本院訴字卷 三第505、513頁），對其防禦權之行使亦無影響，自應併予 審究。
㈣、刑之減輕事由：
⒈被告已著手於本案加重詐欺取財犯行之實行，惟尚未得手， 屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項 規定，減輕其刑。
⒉被告於韓國警方詢問時供稱：伊承認係詐騙集團成員中之一 員等語（見少連偵196卷第249頁），復於本院審理時就本案 全部犯行供承不諱，足見被告已就參與組織犯罪之犯罪事實 為自白，本應依前揭修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後 段之規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人 以上共同詐欺取財未遂罪處斷，然就被告此部分想像競合輕 罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌， 附此敘明。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因幫助詐欺取財案件 ，而遭法院判處罪刑之前案紀錄，此有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份可考，理應惕勵自新，卻仍不思以合法途 徑獲取所需，竟參與本案詐欺集團至韓國擔任取款車手，並 共同對被害人實施詐欺犯行，欲詐取被害人財物，雖幸未造 成被害人實際損失財物，然已助長詐欺犯罪盛行，並破壞社 會人際彼此間之互信基礎，亦影響我國國際聲譽，復未與被 害人達成和解、賠償損害或尋求原諒，所為應予非難。惟考 量被告終能坦承犯行之態度尚可；參以被告參與本案犯罪情 節、地位、角色分工情形；兼衡被告於本院審理時自述其大
學肄業之智識程度、婚姻狀態、另案羈押前曾從事服飾店員 工之收入等家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷三第514頁） ；酌以被告合於前開輕罪之自白減輕其刑事由之量刑有利因 子，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
㈥、關於「外國裁判之效力」，因犯罪之審判，乃國家主權行使 之表現，因此刑法之適用與審判權之行使，並無國家與國家 間相互之替代性。故同一犯罪行為，除非兩國或地區間另有 條約明定，否則即便曾經外國政府或地區加以起訴、審判及 處罰，我國司法機關仍應依法予以追訴處罰（但刑法第5條 至第8條之例外規定除外），不受外國裁判效力之影響。故 刑法第9條規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本 法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之 全部或一部之執行。」即在維護本國司法權之完整性，不受 外國政府干涉，為國家對外主權獨立之重要表徵（另臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第75條及香港澳門關係條例第44 條亦有類似規定）。究其原因，乃係每個國家各有其維持刑 罰之目的及保護之法益，尤其是嚴重侵害本國國家及社會法 益之犯罪，若外國裁判未能達成本國原設刑罰之目的或其保 護法益之任務，自應由本國自己行使及維護，以確保國家之 存立與安全。惟若被告因同一犯罪行為已經外國裁判確定並 受刑罰之執行，則對國家於犯罪處罰之利害關係與被告之人 身自由間就必須有所調和，此即刑法第9條但書規定法院得 視個案情形酌量是否免被告宣告刑之全部或一部之執行之意 旨。換言之，刑法第9條對於「外國裁判之效力」，只是排 斥在外國已執行之刑於本國重複執行，不涉及裁判上之國際 性「一事不再理」或「重複處罰」問題。但法院於裁量本案 刑期、是否免其刑之全部或一部之執行或其多寡時，非不得 參考外國司法制度及裁判之公正、良窳，暨監獄執行及效果 之完善、缺漏與否，在裁判時予以適度調整（最高法院110 年度台上字第3955號判決意旨參照）。經查： ⒈被告因加入本案詐欺集團，於000年0月0日出境前往韓國擔任 取款車手，因同一犯罪事實，於108年9月4日遭韓國警方逮 捕、拘禁，經韓國檢察官起訴後，由韓國釜山地方法院東部 分院於同年10月24日判處有期徒刑10月，期間未曾釋放，嗣 於109年5月29日入境臺灣等情，業據被告於本院審理時供陳 在卷（見本院訴字卷三第506至509頁），並有前揭駐釜山辦 事處電報暨所附境外國人因案入監服刑統計表、釜山海雲臺 警察署逮捕拘留通知書、犯罪事實要旨及現行犯逮捕事由、 國人在韓國涉案遭逮捕拘禁通報單（普通）、入出境資訊連
結作業、被告韓國第一審判決書中譯本附卷可參，則被告自 108年9月4日遭逮捕拘禁後，迄至109年5月29日返回臺灣， 其在韓國遭拘束人身自由時間已逾8月之久。 ⒉本院考量被告於韓國法院審理時，就犯罪事實之認定並無侵 害其權利之情況，且其在韓國拘禁期間，仍屬限制人身自由 ，與我國執行刑罰方式無明顯差異，顯已達到懲儆之效果， 且其所為本案犯行距今已有相當時日，並於本院審理中自白 犯罪，尚見悔意，刑罰之目的重在矯正，被告既已受韓國刑 罰之執行，若遽再予執行本案刑責，非但影響其個人身心發 展，亦造成其家庭之困擾，並有礙其回歸社會正常生活，顯 與刑罰之目標背道而馳，全然不能達矯正之目的，自非社會 之福，亦與國家刑事政策不符，是為啟自新之機會，本院認 對被告所為刑之宣告，應以全部不予執行為當，揆諸前揭規 定，同併諭知免其刑之全部之執行。
肆、沒收部分：
本案被告並未陳明有獲取任何報酬或利益，且依現存卷內證 據，亦無積極證據證明其有實際獲取犯罪所得而受有不法利 益，即無從對其宣告沒收犯罪所得之餘地，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉新耀、乙○○、鄭心慈、鄭皓文、郭智安到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 鄧煜祥
法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾翊凱
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：（時間：民國）
被害人 （音譯） 詐騙時間及詐騙方式 取款車手 備註 輩康允 本案詐欺集團成員先於108年9月4日10時30分許，假冒郵局人員撥打電話聯繫輩康允，並佯稱：其金融卡在日本遭盜用，銀行裡面的錢可能遭提領云云；嗣又假冒刑警名義撥打電話聯繫輩康允，並佯稱：為防止損害繼續，需配合將帳戶內款項領出云云，致輩康允陷於錯誤，將1,500萬韓圜（相當於新臺幣38萬元）領出後，放置在韓國Centum地鐵站編號30號置物櫃內。嗣丁○○於同（4）日12時20分許，依「阿龍」指示至上開保管箱，欲取走上開款項之際，因輩康允發覺受騙，報警到場處理，及時將丁○○當場逮捕，致未能詐得財物而未遂。 丁○○ 即起訴書附表編號2