臺灣彰化地方法院民事判決
112年度訴字第982號
原 告 葉美麗
訴訟代理人 簡敬軒律師
被 告 何瑞安
訴訟代理人 李佳玟律師（法扶律師）
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年1
2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落彰化縣○○市○○段00000地號土地上如附表所示抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查：原告起訴時原聲明：確認被告就原告所有坐落彰化市○○ 段00000地號土地（下稱系爭土地），於民國103年7月22日 在彰化縣彰化地政事務所設定之抵押權及所擔保之債權均不 存在；被告應將前項抵押權登記塗銷（見本院卷第11頁）； 嗣經變更聲明：確認被告就系爭土地於103年7月22日、彰化 縣彰化地政事務所收件字號為彰資字第105900號抵押權及所 擔保之債權均不存在；被告應將前項抵押權設定登記予以塗 銷（見本院卷第187頁）。原告前開聲明之變更，係補充及 更正事實上及法律上之陳述，依前揭規定，應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張系 爭土地上有附表編號1所示用以擔保債權總金額新臺幣（下 同）2,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在乙節 ，為被告所否認。堪認兩造間就系爭抵押權暨所擔保債權之 存否並不明確，系爭抵押權之設定登記有礙於原告就系爭土 地所有權能之圓滿行使，此不安狀態得以確認判決除去之， 故原告起訴請求確認系爭抵押權暨所擔保債權不存在，即有 受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：系爭土地原為訴外人即原告之被繼承人賴盈 助所有，現經原告與訴外人賴益昌（下稱賴益昌）分割繼承 取得，應有部分各為6分之5、6分之1；系爭土地上存有系爭 抵押權，然賴盈助並未曾同意於系爭土地上設定系爭抵押權 ，亦無與任何人有如此高額的金錢上往來。賴盈助曾因賴益 昌教養問題，委託訴外人李國柱代為尋找合適教養院，並提 供印鑑證明供其辦理財力證明，詎系爭土地竟遭設定系爭抵 押權予訴外人即被告之母何張英，並於103年間將系爭抵押 權以讓與為原因登記於被告，但賴盈助與何張英間並未曾存 以任何債權債務關係，系爭抵押權暨其所擔保的債權既不存 在，系爭抵押權即應予塗銷。爰依確認之訴法律關係、民法 第767條第1項中段、民法第828條第2項準用第821條規定， 提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告抗辯略以：系爭土地之前手均非兩造，兩造均是繼承或 受讓系爭土地之債務或抵押權，且依80年左右，國民對於借 錢需寫借據或本票等證明債權之方式，尚不如現在為普遍認 知，且時間歷時已久，是依最高法院97年度台簡上字第15號 、96年度台上字第1131號民事判決意旨，就賴盈助與何張英 間債務關係之存在，得使用「讓與抵押權」之申請文件「債 權讓與通知原債務人之證明文件」之間接證據，推論賴盈助 係知情並同意何張英設定系爭抵押權，且於何張英將系爭抵 押權讓與被告時，賴盈助亦有交付印鑑章予何張英辧理移轉 登記，並有受被告、何張英之通知；再依系爭土地之異動索 引所示除於88年11月11日有系爭抵押權設定外，另於88年12 月31日、89年8月2日、92年11月28日、97年2月26日有遭查 封，應可推論賴盈助應有債務問題；且賴盈助復未曾起訴請 求確認系爭抵押權不存在，而留任系爭抵押權存立於系爭土 地，亦可認系爭抵押權所擔保之債權存在；再賴盈助與訴外 人即何張英之配偶何英寶間存有借貸關係，何英寶自可將前 開債權讓與何張英而成立系爭抵押權。另何張英或何英寶與 賴盈助間前似有確認債權不存在訴訟，並經前案認定債權存 在，於本件即應受前案爭點效或確定力拘束，是原告提起本 件訴訟自無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
㈠原告主張系爭土地原為賴盈助所有，賴盈助於108年8月11日 死亡，現由原告、賴益昌繼承取得系爭土地；系爭土地上存 有系爭抵押權，設定義務人、債務人均為賴盈助，原抵押權 利人為何張英，後經何張英於103年7月22日將系爭抵押權讓 與被告等節，有系爭土地第一類謄本、異動索引、彰化縣彰
化地政事務所112年9月7日彰地一字第1120008033號函暨登 記資料可參（見本院卷第35頁至第37頁、第39頁至第41頁、 第53頁至第55頁、第57頁至第59頁、第65頁至第81頁）；復 未經被告以書狀或言詞爭執，原告上開主張事實，應堪信為 真實。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條第1項規定。即採登記要 件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動 產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債 權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物 權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生 之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定 就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱 為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押 權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權設定之物權關係， 係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押 權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為 停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定（最高法 院103年度台上字第1679號判決意旨參照）。系爭抵押權登 記之原抵押權人為何張英，設定義務人兼債務人為賴盈助， 擔保債權總金額及範圍係存續期間自88年5月25日起至89年5 月25日止、債權總金額2,000,000元之債權，後由何張英將 系爭抵押權讓與被告等節，有系爭土地登記第一類謄本（土 地標示及他項權利部）、異動索引在卷可參（見本院卷第37 頁、第39頁至第41頁）。是系爭抵押權設定之物權關係，原 係存在於賴盈助與何張英間，系爭抵押權是否有效成立，即 應以系爭土地於設定系爭抵押權時，賴盈助與何張英間是否 存有債權債務關係而定。
㈢經查：
⒈被告雖以系爭土地存有系爭抵押權登記，抗辯兩造間被繼承 人賴盈助、何張英間存有債權債務關係等等，然系爭抵押權 設立登記僅為地政機關依當事人提出相關資料，為形式上審 查後所為登記，本無確定實體上法律關係之效果，是被告前 開舉證，尚難為其有利認定。被告再以系爭土地曾經多次查 封，推認賴盈助、何張英間存有債權債務關係等等；惟系爭 土地固曾經多次查封，且經本院民事執行處於97年2月26日 以彰院賢執莊97年度執字第4301號函囑託彰化縣彰化地政事 務所（下稱彰化地政）辦理查封登記；再經本院民事執行處 以債權人何張英撤回強制執行，於97年4月9日以彰院賢執莊 97年度執字第4301號函囑託彰化地政辦理塗銷查封登記，有
系爭土地異動索引、彰化地政112年11月14日彰地一字第112 0010188號函附卷可參（見本院卷第57頁至第59頁、第151頁 至第156頁）。然上開查封、塗銷查封登記資料，亦僅為地 政機關依執行法院即本院民事執行處囑託所為，亦無確定實 體上法律關係存否之效力。是被告此部分舉證，顯不足以認 定賴盈助、何張英間存有債權債務關係。
⒉被告再舉證證人即代書蕭榮霖，欲證明賴盈助、何張英間就 系爭抵押權存有債權等等。然蕭榮霖於本院具結證稱：系爭 抵押權於88年間設定時，為其辦理，其已無留存任何資料， 當時設定抵押權之原因為借款，係何英寶在88年間來找其， 說渠借錢很多給賴盈助，何英寶怕沒有保障，要求賴盈助持 印鑑證明、印鑑章來找其設定抵押權，賴盈助有親自到其事 務所，當時沒有附借款契約，代書不會管這些，借款部分由 渠等自己約定，是否已經借款、尚未借款代書都不管，只要 雙方合意辦理抵押權設定，其就會辦理設定，其係聽何英寶 轉述設定前、後借款予賴盈助，均係何張英去處理，借貸關 係係存立於何英寶、賴盈助間，系爭抵押權所欲擔保之本金 、利息、違約金若干均係何英寶、賴盈助自行討論；後103 年間系爭抵押權讓與登記也是其辦理，當時係由何張英將系 爭抵押權讓與被告，於辦理此次讓與登記時，申請書所載「 本案已依規定通知債務人，如有不實申請人願負法律責任」 等文字係由其書立，但其沒有跟賴盈助接洽，係由何英寶自 己通知債務人等語（見本院卷第189頁至第192頁）。足認系 爭抵押權設定時，蕭榮霖僅係聽聞何英寶轉述渠有借款予賴 盈助，但就何英寶、何張英、賴盈助間是否果真存有借貸關 係，依其前開證言尚屬不能證明；且縱認何英寶、賴盈助間 存有借貸關係，系爭抵押權於88年間設定時，係以賴盈助為 設定義務人兼債務人、何張英為抵押權人，系爭抵押權所欲 擔保者應為賴盈助、何張英間之債權債務關係，但依蕭榮霖 前開所述，均無從證明賴盈助、何張英於系爭抵押權設定時 存有債權債務關係，並約定以系爭抵押權擔保渠等間債權之 事實。故被告此部分舉證，亦難為其有利之認定。至於被告 抗辯何張英、賴盈助間存有前案訴訟，經本院認定系爭抵押 權所擔保債權存在等等，經本院以何張英、何英寶、賴盈助 姓名查詢結果，無何張英、賴盈助間或何英寶、賴盈助間有 前開案件繫屬本院情形，有案件查詢結果在卷可參（見本院 卷第177頁至第183頁）；而被告就其前開抗辯，亦無舉證判 決或本院案號供參酌，是其上開抗辯自難認可採。 ⒊從而，本件被告未能證明系爭抵押權所欲擔保之債權存在， 系爭抵押權即失其從屬性。是原告主張系爭抵押權無擔保之
債權債務關係存在，系爭抵押債權失其附麗而不存在，即屬 有據。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而所有人 排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登 記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合 意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未 為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵 害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決 意旨參照）。經查：系爭抵押權擔保之債權並不存在，依抵 押權之從屬性，系爭抵押權自無成立，已如前述。則系爭抵 押權設定登記，未經被告塗銷，足認已妨害原告對於系爭土 地之所有權圓滿行使。故原告本於系爭土地所有人之地位， 請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。 四、綜上所述，被告未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則 系爭抵押權基於從屬性，亦無從存在，原告請求確認系爭抵 押權不存在，及原告請求被告應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷，均為有理由，均應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 民事第一庭 法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 書記官 康綠株
附表：
編號 土地地號 所有人暨權利範圍 彰化縣彰化地政事務所抵押權登記事項 １ 彰化縣○○市○○段00000地號 葉美麗 6分之5 收件年期及字號：103 年彰資字第105900號 登記日期：103年7月22日 權利人：何瑞安 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 存續期間：自88年5月25日至89年5月25日 清償日期：89年5月25日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照契約約定 債務人及債務額比例：賴盈助 設定權利範圍：全部 設定義務人：賴盈助 賴益昌 6分之1