臺灣彰化地方法院民事判決
111年度國字第2號
原 告 賴西彬
訴訟代理人 施依彤律師
被 告 陳信億即百里土木包工業
彰化縣大村鄉公所
法定代理人 賴志明
訴訟代理人 賴錦源律師
張哲郎
張順宇
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國112年12月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分（本件所有被告下合稱被告，單指一人則逕稱其姓 名）：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受 其訴訟以前當然停止。前開之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。 民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查彰化縣大 村鄉公所（下稱大村鄉公所）之法定代理人原為游盛，嗣 於民國111年12月25日變更為賴志明，並據其具狀聲明承 受訴訟（本院卷2第25頁），經核並無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時係主張被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）2,160,000元本息。嗣於1 11年9月30日具狀變更為：㈠陳信億應給付原告2,160,000 元本息；㈡大村鄉公所應給付原告2,160,000元本息。㈢前 二項給付，有任一被告已為給付者，他被告於給付範圍內 同免給付責任（本院卷1第157、159頁）。經核原告所為 上開變更，係將原先請求被告以連帶債務關係給付，變更 為請求被告應以不真正連帶債務關係而為給付，係減縮其 應受判決之聲明，與前開規定並無不合，自應准許。 三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務
機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權 人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立 時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、 第11條第1項分別定有明文。本件原告於起訴前之111年2 月11日向賠償義務機關即大村鄉公所提出國家賠償之書面 請求，嗣經大村鄉公所拒絕賠償等情，有111年3月8日大 村鄉公所拒絕賠償理由書在卷可稽（本院卷第23至24頁） ，足認原告於本件起訴前業已踐行國家賠償法所定之協議 先行程序，揆諸上開說明，其提起本件損害賠償之訴，於 法並無不合。
貳、兩造陳述：
一、原告主張：
㈠彰化縣○○鄉村○段000號土地（下稱系爭土地）為伊與 訴外人賴陳美子、賴奇厚及賴奇旻所共有，伊與上開共有 人就系爭土地訂有分管契約，得就各自分管之部分使用收 益，伊並於分管之土地範圍上種植陰香即香樟樹（下稱系 爭樹木），是系爭樹木屬伊所有。
㈡被告於110年7月23日就「大村鄉茄苳路1段46巷周邊排水工 程」（下稱系爭工程）簽立工程採購契約（下稱系爭契約 ），約定大村鄉公所將系爭工程發包予陳信億施作，陳信 億並於110年8月初施工。
㈢於發包系爭工程前，大村鄉公所明知系爭工程將使用系爭 土地進行施作，然大鄉公所自始未至工程施作現場進行土 地鑑界，亦未取得系爭土地所有人之同意，更未於施作現 場架設任何公告，即逕將系爭工程予以發包，並指示、監 督陳信億於系爭土地進行施工。而陳信億於施作系爭工程 時，將系爭土地上伊所有之系爭樹木刨除約計72棵，導致 伊共計損失2,160,000元。爰依國家賠償法第2條第2項及 民法第184條第1項前段，提起本件訴訟等語。 ㈣並聲明：⒈陳信億即百里土木包工業應給付原告2,160,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。2.大村鄉公所應給付原告2,160,000元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。3.前二項給付，有任一被告已為給付者， 他被告於給付範圍內同免給付責任。4.願供擔保，請准予 假執行。
二、陳信億辯稱：
㈠系爭工程施工前，伊有與大村鄉公所至現場會勘、討論。 ㈡於施工時，必須要有施作平台，方能使機器進出，伊遂將
系爭土地鄰近系爭工程排水溝區域上之雜草、藤蔓去除， 作為施作平台，該施作區域並無系爭樹木存在，故伊於施 工時僅清除系爭土地上之雜草，並無刨除樹木等語。 ㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、大村鄉公所辯稱：
㈠伊與陳信億簽立系爭契約，係以承攬契約或類似承攬之私 法契約，借重民間業者陳信億之技能，委託陳信億以自己 之名義完成系爭工程，伊並無因此與陳信億建立公法之法 律關係，亦無將公權力委託予陳信億，使其對外執行行政 事務之情事。是伊係基於私經濟主體之地位發包系爭工程 ，應與國家賠償法第2條第2項規定之要件不符。 ㈡系爭工程原先預計設立排水溝之位置，因有占用系爭土地 ，伊於勘查確認後，已經將占用部分之施作設施移除，並 更改系爭工程新設排水溝之位置，故系爭工程應已無侵占 系爭土地之情事。
㈢依據系爭契約附錄2第6條之約定內容，系爭工程發包與陳 信億施作後，伊所要求者僅為合於設計規範之工作物完成 ，陳信億於施工過程中，有無使用相鄰之系爭土地、以何 種方式完成等，本應由陳信億自行管理負責，並不受伊監 督或指示，此亦為承攬工程之特性，是原告主張伊就系爭 工程之施作具指揮、監督之情事，應不可採。
㈣另原告長期疏於管理，於系爭工程施作前，系爭土地上之 系爭樹木即已遭蔓藤植物茂密覆蓋，是於陳信億施作系爭 工程時，系爭樹木應已死亡。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
參、不爭執事項（本院卷3第156至157頁，並依本判決論述方式 修正之）：
一、原告為系爭土地共有人（本院卷1第139至141頁）。系爭 土地上種植系爭樹木（陰香，樟科，即香樟樹），為原告 所有。
二、系爭土地施工前情形，如本院卷1第113頁第2張、第215頁 第2張照片（109年9月拍攝）、本院卷3第69、71頁所示。 原告所有系爭樹木為槭葉牽牛所包覆。
三、大村鄉公所與陳信億就系爭工程於110年7月23日簽訂系爭 契約（本院卷2第29至121頁）及附件（本院卷2第331至34 3頁），施工範圍詳如該契約附圖編號04（本院卷2第121 頁）。約定於簽約次日起10日內開工。
四、陳信億原先興建排水溝侵占原告土地，後將排水溝更改到
公有道路上，已無侵占問題。
五、原告主張施工範圍如附圖（即彰化縣員林地政事務所111 年12月28日員土測字第227000號土地複丈成果圖）編號B 、C區塊。陳信億則主張施工範圍如附圖編號D、E區塊。 兩者交集處為附圖編號F區塊。
六、國立嘉義大學鑑定意見：槭葉牽牛覆蓋於樹木上如太過茂 密將影響樹木生長，無法行光合作用導致樹木健康漸漸不 佳，長期導致樹木死亡，其過程為漸進式。現場陰香樹雖 已死亡，但留存之樹幹頗為高大，推估此類大型喬木遭受 蔓藤植物開始包覆至漸漸枯萎死亡約需3個月以上時間(本 院卷3第31、143頁）
七、彰化縣園藝花卉商業同業公會（下稱彰化花卉公會）經取 樣系爭土地上所留存系爭樹木23株（活體或已死亡），據 此鑑定估計各株單價如該鑑定報告第2頁。
肆、本院之判斷：
原告主張因大村鄉公所發包、並由陳信億施作系爭工程，致 其所有之系爭樹木遭刨除而受有損害等節，為被告所否認， 並以前詞置辯。是本院應審究者如下：
一、原告請求陳信億負侵權行為賠償責任，有無理由？ ㈠按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。而損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害或 所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。是損害賠償 之債，係以實際受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠 償問題（最高法院110年度台上字第127號判決參照）。次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而負舉證責任之當 事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始 盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待 證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷 ，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原 已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待 證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事 實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任 （最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。查原告為 系爭樹木之所有人（參不爭執事項一），其主張陳信億於 施作系爭工程時，於系爭土地刨除系爭樹木共計72棵，損 失2,160,000元等節，為陳信億所否認。參酌上開規定， 原告應就陳信億該當侵權行為要件事實，負舉證責任。 ㈡陳信億於系爭土地施作範圍為何？
原告固主張信億於系爭土地施作範圍如附圖編號B、C區塊 ，則為陳信億所否認，並抗辯施工範圍應如附圖編號D、E 區塊。考量此爭點事涉陳信億有無侵害原告所種植系爭樹 木之侵權行為要件事實，應由原告負舉證責任。經比對原 告所提出及卷內所附施工照片，僅能證明陳信億曾在系爭 土地上施工，但無從憑此明確特定施作範圍究竟為何，原 告亦未提出其他確切事證以實其說。然關於兩造各自主張 施工範圍之交集處為附圖編號F區域，則為兩造所不爭（ 參不爭執事項五），堪認該區域應為陳信億之施工範圍。 ㈢陳信億施作範圍內（即附圖編號F區域）是否存在系爭樹木 ？數量為何？
原告雖主張上開施作範圍內種植系爭樹木云云，為被告所 否認。經查證人賴順從於本院審理時證述：於陳信億施工 時，伊並沒看過被移除之樹堆等語（本院卷2第206頁）， 並當庭標示陳信億於施工時，使用系爭土地之範圍及位置 （本院卷2第206、219頁）。茲比對證人賴順從所標示之 區域，與兩造所不爭執施作範圍之交集處（即附圖編號F 區域）大致相合；經核賴順從於照片影本上所標示施工區 域，該處僅有雜草，並無樹木。復稽之兩造所不爭執之系 爭土地於系爭工程施工前之照片（本院卷1第113頁第2張 、第215頁第2張照片（109年9月拍攝）、本院卷3第69、7 1頁，不爭執事項二）顯示，於系爭工程施工前，系爭土 地鄰近系爭工程排水溝處之大部分區域為雜草，其餘區域 則遭槭葉牽牛覆蓋而無從得知其下是否仍有樹木、樹種為 何或詳細數量為何。此與更早期104年1月時照片（本院卷 1第215頁第1張照片）所顯示，該處明確存有樹木且生機 勃勃等情相較，同一區域於施工前之不同兩時段（104年1 月與109年9月）所呈現地貌已有顯著之不同，迥然有別。 則於陳信億施作系爭工程時，在前揭施作範圍內是否確實 存有原告之系爭樹木，並非無疑，更遑論確認該樹木之數 量。
㈣縱於附圖編號F區域內存有系爭樹木，而該樹木於陳信億施 工時是否仍存活？
⒈退步言之，縱認陳信億所施作範圍（如附圖編號F區域） 內存在原告之系爭樹木（僅假設語），然大村鄉公所辯 稱：系爭樹木已被蔓澤蘭（即槭葉牽牛）包覆，應已死 亡，故即便陳信億於系爭土地施工，亦未造成原告損失 等語。對此，原告主張：藤蔓植物要將整棵樹木都覆蓋 ，其成長過程需時良久，為一漸進式過程，非短時間內 即會造成樹木死亡，是系爭樹木於陳信億施工時，仍存
在且尚未死亡等語。
⒉經查如附圖編號F區域施工範圍內，原告所有系爭樹木為 槭葉牽牛所包覆，兩造對此已無異詞，並有施工前照片 附卷可稽（參不爭執事項二、五）。參諸嘉義大學之鑑 定意見：槭葉牽牛覆蓋於樹木上如太過茂密將影響樹木 生長，無法行光合作用導致樹木健康漸漸不佳，長期導 致樹木死亡，其過程為漸進式；現場陰香樹雖已死亡， 但留存之樹幹頗為高大，推估此類大型喬木遭受蔓藤植 物開始包覆至漸漸枯萎死亡約需3個月以上時間（參不 爭執事項六）。而查系爭樹木於109年9月即遭藤蔓植物 包覆（參不爭執事項二），系爭工程則於110年8月初方 進行施作，前後相距期間已近1年，依上開說明，已逾 系爭樹木遭槭葉牽牛包覆後合理可能生存期間甚多。從 而縱認系爭土地如附圖編號F區域內存有原告之系爭樹 木，然於陳信億施作系爭工程時是否仍存活，實有疑義 。
⒊另參酌經彰化花卉公會於取樣鑑定系爭土地上所留存系 爭樹木23株（非施工區域）後，所提出之鑑定後報告書 記載略以：取樣區域前半段之系爭樹木17株中僅存活5 株，後半段之系爭樹木6株則仍全數存活（鑑定報告第2 頁，外放卷，參不爭執事項七）；對此原告亦表示：該 鑑定報告所稱之前半段為附圖西南側空白位置，後半段 則為附圖西北側空白位置等語（本院卷3第156頁），考 諸原告所指「前半段為附圖西南側空白位置」，係靠近 如附圖編號F區域施工範圍。準此，緊鄰施工範圍之系 爭樹木大部分均已死亡，施工範圍（即附圖編號F區域 ）內之系爭樹木，既位處相同生存條件下，依經驗法則 ，其存活機率應極低。則被告前揭所辯，縱於附圖編號 F區域內存有系爭樹木，而該樹木於陳信億施工時已死 亡等語，亦非全然無稽。
㈤綜上，觀諸陳信億施作範圍內（即附圖編號F區域）是否存 在系爭樹木，或該處樹木於陳信億施工時是否仍存活等， 與原告所主張侵權行為損害賠償密切相關之待證事實，依 現存證據綜合以觀，均存有疑義。原告復未提出其他確切 事證，使本院就前揭待證事實獲得確實之心證，難謂已盡 其證明責任。從而尚難認定原告所有系爭樹木因陳信億之 施工行為而受有損害。故原告依民法第184條第1項前段對 陳信億請求損害賠償，應無理由。
二、原告請求大村鄉公所負國家賠償責任，有無理由？ ㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。受委託行 使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同 委託機關之公務員；受委託行使公權力之個人，於執行職 務行使公權力時亦同。國家賠償法第2條第2項前段及第4 條第1項分別定有明文。
㈡系爭契約性質為私法契約，陳信億據此施作系爭工程並非 行使公權力之行為：
⒈按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法 上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之 事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若 契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應 參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議情形，可 依下列標準：1.契約之一方為行政機關；2.契約之內容 係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之 義務；3.執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約 代替；4.涉及人民公法上權利義務關係；5.約定事項中 列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特 權或優勢之約定；為綜合判斷。是公權力依法得以行政 契約方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權 人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使 公權力，執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似 之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非 行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同 行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道 路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為 自非行使公權力（最高法院95年度台上字第1445號判決 可資參照）。
⒉查大村鄉公所雖屬行政機關，然核諸其與陳信億所簽立 之系爭契約內容，係將系爭工程發包予陳信億施作、修 繕，並就履約標的、地點、期限、保固、價金給付、以 及相關違約責任等民事契約事項進行約定；大村鄉公所 並無與陳信億建立公法之法律關係或使其如同行政機關 對外行使公權力，執行行政任務。而陳信億據此施作系 爭工程以達成大村鄉公所整修上開地段排水溝之行政任 務，並非行使公權力之行為。此足見大村鄉公所係以承 攬之私法契約，委託陳信億完成系爭工程，而非與陳信 億建立公法之法律關係，並使陳信億如同大村鄉公所對 外行使公權力，執行行政任務。揆諸前揭說明，陳信億 自非公權力之受託人，其所為之行為，應非公權力之行 使。
㈢準此，陳信億係基於與大村鄉公所間之承攬契約施作系爭 工程，並非基於行政契約受託行使公權力。況卷內事證亦 無從證明原告因陳信億之施作行為而受有損害，業如前述 。準此，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求大村鄉 公所負國家賠償責任，即屬無據，不應准許。而就其餘爭 點部分，本院自毋庸審究，併此敘明。
伍、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項及民法第184條第1 項前段，聲明請求：一、陳信億應給付原告2,160,000元本 息；二、大村鄉公所應給付原告2,160,000元本息；三、前 二項給付，有任一被告已為給付者，他被告於給付範圍內同 免給付責任等語，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘 明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 民事第一庭 法 官 徐沛然 以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 游峻弦
附圖：彰化縣員林地政事務所111年12月28日員土測字第227000 號土地複丈成果圖。