臺灣彰化地方法院民事判決
109年度訴字第489號
原 告 鄭不碟
謝清鎮
共 同
訴訟代理人 張禮安律師
被 告 張雪美
訴訟代理人 施瑞章律師
複 代理 人 石育綸律師
上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國112年11月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告 起訴時，訴之聲明為：1.被告應將門牌號碼彰化縣○○鄉○○路 0段000巷0號房屋（下稱系爭原告房屋）之2、3樓牆面、天 花板牆角、牆角接縫處之漏水現象修復至不再漏水之狀態。 2.被告應給付原告鄭不碟新臺幣（下同）739,360元、原告 謝清鎮50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣 後於民國111年8月29日變更訴之聲明為：1.被告應將系爭原 告房屋之2、3樓牆面、天花板牆角、牆角接縫處之漏水現象 修復至不再漏水之狀態。2.被告應給付原告鄭不碟1,081,52 0元、原告謝清鎮50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。3.被告應在鑑定程序前將門 牌號碼彰化縣○○鄉○○路0段000巷0號房屋（下稱系爭被告房 屋）恢復至109年3月14日前之狀態。4.原告願供擔保，請准 宣告假執行（見卷四第353頁）。核原告變更聲明與原起訴 部分，均係就系爭原告房屋漏水請求損害賠償之基礎事實， 及擴張應受判決之事項，核無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張：系爭原告房屋為原告鄭不碟所有，與被告所有之 系爭被告房屋相毗鄰，因系爭被告房屋之頂樓未設置防水牆 、防水設施，導致系爭原告房屋每逢天雨均會出現2、3樓牆 面、天花板牆角、牆角接縫處滲水、漏水之現象，使系爭原
告房屋之油漆剝落、龜裂、產生壁癌、霉斑，嚴重影響居住 品質，爰依民法第767條第1項中段，請求被告修復系爭原告 房屋至不再漏水狀態。又系爭原告房屋因滲漏水導致原有2 、3樓牆壁、天花板等裝潢毀損，爰依民法第184條第1項、 第191條、196條請求被告賠償原告鄭不碟裝潢、設備損失48 1,520元。再原告2人居住在系爭原告房屋，長期飽受漏水之 苦，嚴重影響居住品質，爰依民法第184條第1項、第195條 第1項，請求被告賠償原告鄭不碟精神慰撫金60萬元、原告 謝清鎮50萬元。再被告非專業人士，卻在系爭被告房屋屋頂 亂鋪水泥而妨礙鑑定，並有證明妨礙，依民事訴訟法第337 條第1項、第368條第1項請求被告將系爭被告房屋屋頂回復 至被告之配偶與訴外人即原告之子謝宗祐調解前之狀態等語 。並聲明：1.被告應將系爭原告房屋之2、3樓牆面、天花板 牆角、牆角接縫處之漏水現象修復至不再漏水之狀態。2.被 告應給付原告鄭不碟1,081,520元、原告謝清鎮50萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。3.被告應在鑑定程序前將系爭被告房屋恢復至109年3月14 日前之狀態。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：訴外人即原告之子謝宗祐曾於109年2月5日經原 告授權，與被告之配偶就系爭原告房屋漏水一事依鄉鎮市調 解條例進行調解，雙方已成立調解並經本院核定（下稱系爭 調解），系爭調解效力應及於原告，原告再提起本件訴訟違 反一事不再理。縱使謝宗祐出面調解之效力不及於原告，原 告未舉證系爭原告房屋之漏水與被告未妥善管理系爭被告房 屋有關，況系爭被告房屋並無滲漏水情形，如系爭被告房屋 頂樓防水不良，伊房屋豈會無漏水情形，本件應係原告未妥 善維護自己房屋所致，原告請求賠償應無理由等語。並聲明 ：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院判斷：
㈠系爭調解效力不及於原告：
1.按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名 義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人 所明知或可得而知者，始足當之。
2.查原告之子謝宗祐於109年1月30日因房屋漏水事件，以被告 之配偶蔡相助為相對人，聲請彰化縣二水鄉調解委員會進行 調解，雙方調解成立，系爭調解內容為雙方各委請房屋漏水 師傅修補，修繕費用各自負擔，不得對他方要求民事賠償及 民事訴追等節，為兩造所不爭，並有調解書在卷為據（見卷 一第211、215頁），是系爭調解之當事人為謝宗祐與蔡相助 ，而非兩造之間，被告主張本件業經調解成立，難認有據。
又被告雖主張謝宗祐已得原告2人授權、蔡相助得被告授權 ，系爭調解為隱名代理，效力應及於兩造等語。然謝宗祐、 蔡相助均係以本人名義為調解當事人，系爭調解卷宗亦未附 任何委任狀，業經本院核閱系爭調解卷屬實，難認渠等有何 代理兩造之意思。再觀諸謝宗祐之調解聲請狀，記載其為系 爭原告房屋之住戶，蔡相助則居住於系爭被告房屋，雙方為 鄰居關係等語，有聲請狀為憑（見卷一第217頁），亦未表 示其為系爭原告房屋之所有人或已得原告委任協商建物漏水 一事，難認謝宗祐與蔡相助為系爭調解時，雙方均明知有代 表兩造之意思，是系爭調解效力應不及於兩造，被告抗辯原 告起訴不合法一事，難認有據。
㈡系爭原告房屋漏水與系爭被告房屋頂樓有無欠缺防水設施無 關：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由一方主 張權利者，應先由該方負舉證之責，若負舉證責任之一方先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回負舉 證責任一方之請求（最高法院74年度台上字第913號判決意 旨參照）。本件原告主張系爭原告房屋漏水係因系爭被告房 屋頂樓未施作防水措施所致，並因此受有需支出回復原狀之 修繕費用及非財產上損害，則應由原告就系爭原告房屋漏水 係因系爭被告房屋頂樓未妥善維護所致乙節負舉證責任。 2.經本院囑託社團法人新北市土木技師公會指派鑑定人鑑定系 爭原告房屋之漏水原因及是否因系爭被告房屋頂樓欠缺防水 措施所致，鑑定人在現場以紅外線檢測熱像儀及混凝土濕度 計檢測儀併在兩造建物之屋頂以蓄水方式測試結果略以：在 系爭原告房屋屋頂蓄水約半小時後，發現系爭原告房屋內3 樓後側與系爭被告房屋交界處之牆面產生滴水現象，以濕度 計及紅外線測試，系爭原告房屋之3樓後側書房兩處濕度皆 為100%；再針對系爭原告房屋以紅墨水蓄水半小時測試，該 房屋3樓後側房間及廁所產生紅色水滴，濕度亦為100%，部 分牆面濕度為46.2%、44.7%；而就系爭被告房屋之屋頂以藍 色墨水蓄水半時測試，系爭原告建物內並無藍色水滴，故系 爭原告建物固有滲漏水現象，部分區域會竄流（無色及紅色 水滴），然該滲漏水原因應為系爭原告房屋防水設施不佳， 造成屋內漏水，而系爭被告房屋頂樓地坪應有施作防水層， 系爭原告房屋漏水與系爭被告房屋頂樓設置完善與否無關等 語，為社團法人新北市土木技師公會修復漏水鑑定報告記載 明確，並有漏水點位置圖、鑑定現場照片在卷為憑（見外置
鑑定報告）。堪信系爭原告房屋固有漏水事實，然該漏水原 因應為系爭原告房屋本身防水設施不佳，而系爭被告房屋頂 樓已有設置防水層與防水間隔，原告主張因被告未妥善維護 系爭被告房屋頂樓防水設施導致系爭原告房屋漏水云云，難 認有據。
3.原告雖主張上開系爭鑑定報告就紅色墨水之測試位置記載有 誤，應為系爭被告房屋屋頂，且鑑定人於藍色墨水測時，並 無前往系爭原告房屋檢視，故上開鑑定結果不可採等語。查 ，鑑定人實施紅色墨水鑑定之位置，係在系爭原告房屋加蓋 鐵皮屋頂與被告屋頂之防水隔檻交界處，有鑑定現場照片在 卷為憑（見鑑定報告編號60005頁），證人吳聲信於本院審 理時具結證稱：A槽的陰角即該防水間隔與系爭原告房屋交 界，為兩造畫地為限的邊界等語（見卷四第366、77頁）， 可信前述位置乃系爭原告房屋與被告房屋相接連之處，則鑑 定人於上述位置蓄紅色墨水測試，應可同時檢測兩造建物漏 水情形，經以紅色墨水蓄水測試發現原告建物確有滲漏紅色 墨水、被告建物則無滲漏情形，應足認定系爭原告建物本身 防水不佳，原告徒以該防水隔檻為被告所施作，遽認紅色墨 水測試位置係測試被告屋頂有無漏水，難認有據。又鑑定人 施作藍色墨水檢測時，已檢視系爭原告建物測試點1至5均無 藍色水滴，有鑑定報告在卷為憑（見鑑定報告第4頁），足 認鑑定人已前往系爭原告房屋檢視並無漏水情形，原告上開 所辯，自無所據。復經本院審酌本件鑑定報告乃係由專業技 師以儀器實地為頂樓蓄水測試系爭原告房屋與被告房屋鄰接 處之濕度，其鑑定方法係針對個案情況，會同兩造實地勘查 、分別為兩造房屋頂樓蓄水測試、選取濕度測點及測量後所 為之科學分析，應為客觀公允而可採，原告上開主張，難認 可採。
4.至原告請求再將本件漏水送請其他機關鑑定一事，查本件鑑 定原由鑑定人指派之吳聲信技師於111年4月22日為漏水測試 鑑定，並於兩造房屋屋頂架設A、B兩槽測試防水隔檻與兩造 房屋交界處，究竟何者出現滲漏水情形，原告卻於吳聲信技 師離去後，未遵守鑑定人指示之鑑定程序與鑑定方法，擅自 破壞鑑定現場，致吳聲信技師辭任鑑定工作，再由鑑定人指 派另2名技師完成鑑定等節，有現場監視器照片、社團法人 新北市土木技師公會111年5月11日函在卷為憑（見卷四第18 5至201頁、第233頁），導致本件延至112年2月8日始由另2 名技師偕同兩造完成鑑定，是本件鑑定已因可歸責原告之事 由而延宕多時；又原告所舉本件鑑定報告缺漏處尚無可採亦 如前述，自難認有何再囑託鑑定之必要，附此敘明。
㈢原告請求被告應於鑑定程序前將被告房屋恢復至109年3月14 日前之狀態，並無理由：原告以民事訴訟法第368條第1項之 規定，請求被告將系爭被告房屋頂樓回復至109年3月14日蔡 相助與謝宗祐於彰化縣二水鄉公所調解前之狀態一事。按民 事訴訟法第368條第1項規定證據有滅失或礙難使用之虞，或 經他造同意，得向法院聲請證據保全，就確定事、物之現狀 有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書 證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。是依上開條文保全 之客體應為證據本身，保全之方式依同法第368條第2項規定 ，應為同法第二編第一章第三節所定之各項調查證據方法， 而非回復起訴前之狀態，是原告依上開規定請求被告回復系 爭被告房屋頂樓於109年3月14日前之狀態，與上開規定不合 ，不應准許。
四、綜上所述，原告未舉證證明系爭原告房屋2、3樓牆面、天花 板牆角、牆角接縫處漏水一事，與被告未妥善維護系爭被告 房屋頂樓防水措施相關，是原告依民法第184條第1項、第19 1條第1項、第767條第1項、第195條第1項請求被告修復系爭 原告房屋之漏水情形，以及賠償系爭原告房屋固有設備與裝 潢毀損，暨賠償原告等精神慰撫金；以及依民事訴訟法第36 8條第1項請求被告回復系爭被告房屋至109年3月14日前之狀 態等節，均無所據，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請失所附麗，並應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 12 月 4 日 民事第二庭 法 官 王姿婷
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 5 日 書記官 謝志鑫